憲判8，然後呢？—專訪錢建榮律師、羅秉成律師

文/林安冬（律師、廢話電子報特約記者）

前 言

在台灣，死刑議題一直是公眾熱議的焦點。尤其是在近期，黃麟凱案的死刑執行，引發了社會各界對死刑的合法性與執行程序的深刻討論。2025年2月25日下午，我們有幸採訪了兩位資深律師——羅秉成律師與錢建榮律師，訪談了憲法法庭113年憲判字第8號判決（下稱「憲判8」）後的死刑難題。

壹、黃麟凱的槍決是違法的執行

    錢建榮律師    

（攝影/張馥如）

首先要知道的是，死刑執行的流程必須是檢察總長確定沒有提非常上訴的事由後，才能送「死刑執行審議小組」，最後由法務部部長決定。

至於總長如何判斷有無非常上訴的事由？憲判8對於死刑判決，提出了1個實體要求、7個程序要求；其中，「最嚴重犯罪才可以判死刑」的實體要求（主文10），是法院才能決定，而不是檢察官乃至於檢察總長可以判斷的事項。但黃麟凱在執行死刑前，法院根本沒有進行上述的決定，因為在法務部決定執行時，律師還沒遞狀、總長也也沒向法院聲請。

此外，從憲判8的主文9、13來看，本次執行的違法之處也不只一點。主文9要求，必須評估被告是否具備心智缺陷而影響受刑能力；但本次執行那麼匆促的情況下，黃麟凱也沒有經過鑑定。

主文13則是要求「確定終局判決」必須經合議庭一致決。但有疑問的是，「確定終局判決」是否有包括二審判決的可能？本案的三審，是以「上訴無理由」而駁回的實體判決，因此總長就認為「確定終局判決」是三審判決，而僅詢問最高法院該判決有無一致決。然而，不要忘了最高法院的事實認定部分，是以二審判決為基礎的！因為最高法院只能依二審認定的事實進行法律審，不會重新認定事實，所以把二、三審合併觀察才會是一個完整的判決。在死刑案件中，二審法院作為最後事實審，合議庭的三位法官有沒有在事實認定上達成一致，就會非常關鍵。

這個看法當然也是有依據的。最高法院91年度第8次刑事庭會議決議有討論一個法律問題，檢察官在執行死刑前發現，該案的二審辯護人於辯護時都只說：「辯護意旨如辯護狀所載。」但事實是，律師根本沒有提出辯護狀。這顯然是未受實質有效辯護的情形，構成《刑事訴訟法》第379條判決違背法令的情形。因此，這個案件就回到最高法院討論，爭執的點在於：除了原本的三審判決要撤銷以外，二審判決的違法要不要一併處理？結論上來說，最高法院在後續的處理中，把二審、三審判決都認定是違法，就印證了我上面說的，二、三審必須合併觀察，才形成一個完整的「確定終局判決」。

但我們現在遇到的狀況是，檢察總長不去思考、處理這些問題，在違法的情況下，急急忙忙地就把人拖去槍斃了。

    羅秉成律師    

我在與林慈偉、陳思妤合寫的〈論憲法判決後的特別非常上訴救濟──以113年憲判字第8號判決為例〉一文中有提到，大法官賦予黃麟凱在內的聲請人，有主文第10項至第14項的「特別非常上訴事由」。

與《刑事訴訟法》一般的非上事由不同，一般非上當事人沒有「聲請權」可言，總長不受理就沒有權利進行救濟；但是，憲法訴訟制度對於個案聲請人有例外的溯及效果。因此，憲判8雖然是寫「個案可以向總長請求（或總長可依職權）」提出非常上訴」，但總長應當只能進行「形式審查」。例如，就「第三審是否經強制辯護及言詞辯論？」、「確定終局裁判是否為一致決？」等部分，是形式上就可以判斷。

然而，「是否屬於情節最嚴重之罪？」、「是否有心智缺陷？」則是必須實質審查的要件，不應由總長做審查。否則，就會變成總長而非法院建立死刑的執行基準。比如黃麟凱的律師最後有及時提出非上的請求，主張黃案不符合情節最嚴重之罪，卻未經法庭調查、辯論，片面地由總長判斷，並非大法官的本意。憲判8的本意，應是要求總長謙抑其非上的審查權，透過法院的審理程序重新判斷案件是否符合憲判8的「情節最嚴重」要件，否則即會對當事人訴訟權有嚴重影響。

貳、執行死刑對其他死刑案件的影響

    錢建榮律師    

在司法層面上，我認為針對本次違法的執行，應該要提出「確認執行違法之訴」，因為如果我們不能確定這次執行是違法的，總長就會認為自己有權跳過法院，直接審查包括「情節最嚴重」的憲判8要件。政治層面上，總長跟總統等於不用理會憲判8設下的法律要件，大法官雖然透過司法限制了行政的執行權，但法務部長卻不予理會，可以說是藐視司法權、輕視憲法規範。我也認為本次的執行，不能反面推論總長對其他36位聲請人提起非上的機率會比較高，因為總長目前認為自己有權力審查、判斷憲判8的要件。

另一方面，也有人推論本次執行安排在年前的原因是，國民黨想把公投綁大選修法回來，再把死刑公投綁大選，所以民進黨政府就殺一個人來因應。就社會層面而言，依我的印象，前總統蔡英文執行死刑後，某間速食業者剛好有大特價促銷的活動，當時的新聞都只有報特價的事，沒有關注死刑的執行。可以見得，執行死刑這個行動並無法主導民意。

    羅秉成律師    

如果說，我們推測法務部檢視了全部37個案件，只認為黃麟凱案符合憲判8的要件，才加以執行。反過來說，或許能正面地理解其他36個案件皆會提起非常上訴。但在黃案的例子中，我們可以看到，總長認為自己對於「情節最嚴重之罪」有實質審查權，所以即便總長對其他個案提起非上，也有可能不會主張此項理由。而最高法院因為有類似「不告不理」的原則，因此若總長不主張這個要件，最高法院就不會在個案中重新審查是否符合「情節最嚴重」，讓非上的強度大大削弱，變成只有處理程序面的審理。

政治上，賴政府有可能在某種政治氛圍下，進行內部討論後進行執行死刑的政治決定，但民心都是一時的，可以說賴政府透過本次執行，只傳遞了一種訊息：「民意對憲判8不滿意」。

對個案救濟來說，仍應回到法律攻防。本次執行跟之前歷次執行都一樣，是突襲性的執行，在事前律師和家屬都不知情，並沒有給予當事人合理適當的時間向親友告別，且刻意迴避個案的救濟，已達不人道的地步，這一點也有違憲之虞。

後續總長在另外36個案件中，有無以「情節最嚴重」為理由提起非上，很值得觀察。因為律師方面，全數案件應該都有主張這個理由，然而目前已知總長是持非常保守的見解，可能會自己認定有些案件並沒有這一非常上訴事由。

參、憲判8對司法實務的影響：支持死刑還是限縮死刑？

    錢建榮律師    

我認為，當前最高法院對於死刑的適用已趨於謹慎，近年來幾乎沒有新的死刑判決定讞。憲判8的內容可以說是重複最高法院原本的見解，甚至有些倒退，例如劉志明案中，最高法院加上了「非計畫性」的要件；而陳彥翔案則因為行為人是「間接故意」，最高法院對此早已形成穩定見解，不容許判處死刑。

然而，在憲判8作成後，一、二審法院卻反而可能會因此鬆動，出現更多死刑判決。憲判8的發佈，某種程度上使得死刑案件的審理變得更加複雜，一、二審法官也可能有一種不負責任的想法，認為之後還有上訴的救濟，就先判處死刑。另一方面，一、二審的判決其實不是跟著憲法法庭走的，而是跟著「最高法院」走的，所以下級審法院應該尚在觀望最高法院的見解會否因為憲判8而鬆動。

    羅秉成律師    

我認為憲判8後的個案發展值得再觀察，目前案件量還不夠，論斷來說太早。但理論上來講，特定政黨將憲判8稱呼為「實質廢死」，完全是一種政治操作，因為黃案的執行和死刑維持的判決都已經堵住這些人的說法。但是，對於實際進行中個案的影響，以維持死刑的案件來說，目前因為都尚未確定，還需要觀察上訴後最高法院的見解才能判斷。

對最高法院而言，除了一致決以外，憲判8對法律見解的影響不大，因為憲判8的要件都是最高法院已經在做的。但憲判8已經作成，下一個釋憲案遙遙無期，若在現實層面上無法減少死刑的立法、執行和判決，憲判8反而就會是廢死運動的反挫，等於披著「超級正當程序」的外衣，加速死刑的執行，但相關風險例如冤錯案仍是存在的。

肆、死刑的「公正應報」與「嚇阻力」——死刑的正當性基礎何在？

    錢建榮律師    

關於嚇阻力的問題，這其實是無法檢驗的事項。在刑事個案的審判上，仍應該回歸「罪疑惟輕原則」進行有利於被告的推定，而不是拿個案被告的刑度來嚇阻社會。

「公正應報」的概念與「報復」不同，死刑是一種過度的「報復」，它也傷害了死刑犯的家屬，況且一命永遠也抵不了一命。「報復」絕不是刑罰的理念，憲判8還直接說特別預防在死刑沒有適用，但公正應報應該是特別預防的概念下才有意義的。

如果說，死刑就是回應了一般人或被害人對刑法「正義」的想像，那我們又該怎麼辦呢？其實，這個想像是不穩固的，它是我們長久的文化形塑出對於死刑的「習慣」，而不是普世的價值。歐洲廢死其實也只是幾十年前的事而已，年輕一輩習慣了沒有死刑的社會，他們會覺得過往的死刑很殘忍。法律其實可當作是一種導正文化的制度，例如同婚已經是現在非常自然的事情，這也是因為制度引導社會文化的改變。「人性」有殘暴的一面，而法律就是有必要去改善、糾正這一面。

    羅秉成律師    

我在〈因苦衷而折衷，因自欺而自棄〉一文中有提到：「憲判8號是帶有政治後果考量的妥協性判決，主文第一項死刑合憲的主要理由是：『…選擇死刑為其最重本刑…並期發揮刑罰之嚇阻功能，以減少犯罪』的立法功能『為我國多數人民之法感情所支持』，且『於我國歷史及社會脈絡下，得認公正應報及嚇阻侵害生命法益之重大犯罪，於目前仍為特別重要之公共利益』（詳參判決第67、68段）等語，明白向台灣『目前』的『多數民意』和『歷史社會脈絡』妥協，而對此難以服人的牽強理由，則另以提高死刑判決須合乎『最嚴密的正當法律程序』原則，同時宣告多項死刑訴訟程序規定違憲（詳參判決主文第3、4、5、6項），試圖加以平衡調和死刑的嚴峻性。」

其實，「公正應報」和「嚇阻」以及「歷史脈絡」都是站在民意的角度，但人權本就有「抗多數」的性質。憲判8的理由從眾媚俗，法律工作者、人權工作者不應落入這個窠臼。已經有許多實證研究指出，重刑不會產生嚇阻效果，不僅沒有辦法嚇阻，甚至可能讓犯罪者誤以為會認為殺一個賺一個。早年陳進興案就是如此，因為陳可預見自己一定會被判死刑，所以他在逃亡的過程中仍然為非作歹、手段兇殘沒有節制。通案來說，犯人在下手時，很難想到自己會被判死刑或考慮法律後果。

回到「公正應報」的問題，我們或許可以問大法官：「應報」如何「公正」？以眼還眼的正義觀不是現代法治社會應走的路，而大法官也沒說明應報的公正性與界限到底何在。

如果說，死刑制度就是一般人或被害人對刑法「正義」的想像，那這就是廢死運動一直以來最大的的崁──這就是與一般人的距離，很難三言兩語說清。尤其現在網路世代、意見極化的背景下更惡化了，理性討論的空間很小，很難好好坐下來談。對話是零碎、片段的。

歐洲國家也曾經面臨這樣的難題，一般公眾與人權工作者的距離要如何填補？我覺得目前可能還沒有很好的答案，但網路作為中性的媒介、工具，其中的討論有沒有可能有效擴散反對死刑的理念？《慷慨的感染力》一書中，提到網路的正面作用，例如疫情下為善的力量的感染力也很強大，因此，不要畏懼網路，而應擅用它，讓善的力量可以在網路上和惡的力量競逐。

公眾的對話仍應持續，被害人家屬的部分，死刑是最廉價的滿足，但社會也可能造成被害人的壓力，因為一般人都在呼籲應該死刑，記者不應去追問被害人家屬是否認為犯人應判處死刑，否則「不認為要判死刑的被害人家屬」也會變成群眾認為另類的加害者。對一般人來說，比較容易站在被害人的角度。但就廢死理念對一般人的影響，樂觀來看，仍有可能改變。以我的經驗來說，身邊的親友雖不容易支持廢死，但至少會對死刑制度產生懷疑。我會用提問、反問的方式思考（例如死刑冤案江國慶案），讓大家對死刑產生懷疑，而非直接從廢死論點出發，這是一種有效的作法。

伍、有兩成的台灣人堅定支持廢死！

    錢建榮律師    

我希望社會大眾不要放棄思考，要一再去反思現行的社會制度，對國家公權力抱持警戒心。國家是會做壞事的，公權力可能為惡，民眾要時時反思社會制度的合理性。

就廢死運動來看，比較可以期待的是司法菁英，而非行政權或立法權。廢死運動的下一步應該是下一次釋憲。憲判8雖然是一個合憲判決，但它並沒有直接針對刑法第33條「死刑作為一種主刑」的規定解釋為合憲，下一次釋憲可能可以以此著手。現在的當務之急是，行政端要停止死刑的執行。以韓國為例，他們是依賴行政權實質廢死，但韓國法律上死刑仍合憲。

我的有生之年可能等不到死刑制度再一次作為憲法法庭討論的題目。台灣一定有一天會廢死，但樂觀來說至少還要二、三十年。

    羅秉成律師    

我認為，最佳的情勢還是在民意支持下廢除死刑。雖然大眾素養的提升會很緩慢，可能要一、兩百年的時間，但是我們不要放棄，還是可以嘗試透過公眾對話讓民意逆轉。

我應該是看不到台灣達成廢死了，但在對話的不斷累積下，我們不要放棄改變民眾看法，要讓中間立場的人靠攏過來。現在的困境是兩頭不到岸，廢也不是、不廢也不是。彌足珍貴的是，雖然穩定有八成的民眾支持死刑，但在這樣的社會氛圍下，反過來可以看到有兩成的人也堅定地支持廢死。其實就數量上來說，不是也很多嗎？