模憲字第三號判決：為什麼死刑是違憲的？

模憲字第三號判決：為什麼死刑是違憲的？

文／陳弘儒（美國喬治城大學法學院，法學博士候選人）

圖片來源：風傳媒

1. 挑動感性與理性的議題
死刑一直是個挑動感性與理性的議題。一方面，當社會重大刑事案件發生後，我們往往會害怕、會氣憤、會有同仇敵愾的感受，希望犯罪者得到處罰。另一方面，當我們在對重大刑案的同仇敵愾，卻可能發現無法將同樣的情緒以及態度投射在國家面對犯罪者的判斷以及處理上。因為握有強兵利刃的國家機器如果以社會成員的第一人稱之同仇敵愾感行事，所造成的錯誤與悲劇往往是大於主觀情感的投射滿足。

我相信對於死刑的思辯是可以進行的，這種進行是可以奠基在不同意見的雙方透過理解對方觀點的脈絡思索異同之處。而本次第二屆模擬憲法法庭針對死刑之合憲性便是在這樣的脈絡與氛圍下進行。我這篇文章的目前有兩個：第一、我希望以簡白的方式介紹模憲字第三號判決的論點，並且說明協同意見書以及不同意見書的主張。第二、我希望梳理出在這場思辨中，細微的主張差異、相關論據以及可以進一步思考與探討的論點。這是這篇文章的第一部分，主要是介紹模憲字第三號判決多數意見所提出的論證。至於協同意見書、不同意見書、與相關的論證分析將留待另外一篇文章做說明。

本次的模憲判字第三號解釋，是九位大法官提供判決書（或有時我會稱意見書），九位大法官分別由實務與學界人士擔任。除了判決書之外，亦有8位大法官各自提出協同或部分不同意見書。

本次的審查對象主要有四個：1). 「刑法第33條第1款」以死刑為主刑之「法律規範」是否違憲？2). 「刑法第271條第1項」之殺人者處死刑之「法律規範」是否違憲？3). 最高法院76年度台上字「第2533號判決」是否違憲？4). 台灣高等法院75年度重上二更（一）字「第51號判決」是否違憲？

因此，審查對象包含兩條法律（刑法第33條與第271條）跟兩個判決（2533號判決以及51號判決）。這四個對象對於非法律的人而言或許有點難以理解，但是模擬憲法法庭是擁有權限，針對「終局確定裁判本身」進行合憲與違憲之判斷的。這個判斷也構成了本次模憲字第三號在實體理由上的基本架構，在理由構成上對於上述3與4兩個案決違憲之部分，大法官擁有精闢的說明。但是，由於篇幅限制，我將省略本意見書對於上述3跟4的判斷。

而關於本次違憲審查的對象以及結果可以見下表：

Figure 1: 模憲判字第三號之審查對象以及表決結果

圖片來源：風傳媒

2. 憲法法庭是否應該要受理呢？對於程序審查的說明
任何的案件要進入法院審判程序之前必須具備特定的形式要件，針對這些形式要件之審查，就是程序審查。不同的法律案件會有各自形式要件之要求，並依照不同的程序進行審查。案件的實體裁判之必要前提是案件得以成為「適格的審查客體」，而案件之所以適格的條件在於特定聲請必須符合形式要件。因此，在程序審查上，憲法法庭要處理的第一個基本問題是：憲法法庭是否應該要受理此一聲請案呢？在形式要件上，大法官認為，聲請案符合聲請要件，因為聲請人是在依法定程序用盡審級救濟程序後，以系爭判決適用系爭規範，聲請法庭判決系爭規範以及判決違憲。

即便形式要件符合，也不意味著大法官應該要接受此一釋憲聲請案。大法官認為應該要接受此一聲請案的「理由」有三個。需要注意的是，這三個理由可以算是規範性理由，換言之是大法官應該接受此一釋憲案的理由。

第一、大法官認為的意見認為，雖然死刑是否違憲的相關爭議已經有釋字194、263與476號解釋的存在，但是釋字194號以及263號解釋是針對「唯一死刑是否合憲」，而「唯一死刑的規定目前已經完全廢止」，解釋的審查對象已經不存在（因為法律已經失效了）。而釋字476號解釋是針對「毒品危害防制條例」所定之死刑是否合憲之解釋，雖然「毒品危害防制條例」仍為有效的法律，然而大法官在該號解釋中所依據的審查原則日後已經過許多發展，因此，有必要以「我國司法院大法官所發展出的更為嚴密的憲法審查體系及基準來作審查，以彰顯憲法保障人民基本權利的本旨、以及司法機關行使最高司法解釋權限的職責。」

第二、公政公約除已經內國法化外，由於公政公約對於人性尊嚴與生命權特別重視，因此聲請人主張系爭規範以及判決是否有違反公政公約進而牴觸憲法的主張是有理由的。

第三、審查基本權之侵害是本憲法法庭的職責所在。死刑存廢是立法政策的問題，然而本憲法法庭之職責在於判斷「死刑是否牴觸憲法」，本聲請案亦未要求憲法法庭廢除死刑，雖然釋字328號解釋提出「政治問題原則」，但這是一個少數的例外解釋，因為大法官「都是堅持從維護憲法作為最高規範的本旨，責無旁貸的釐清各種法規間的位階關係，作成明確解釋」，藉以發揮定紛止爭的功能。從這三個理由可以見到，大法官為自身的憲法解釋的定位採取了一個較為積極的受理態度，認為死刑涉及到的是憲法原則的重要性，因此應該受理。

大法官在程序面向上也論及「受理範圍」這個爭議。這個爭議原本不是當事人所提及的，但是由本案審判長羅秉成大法官認為，由於死刑具有憲法上原則重要性，因此依據重要關聯性理論，受理範圍應該要擴張到以死刑作為刑名的法律，一併審查。

羅秉成大法官的主張並未受到多數大法官贊成，原因在於多數大法官認為，「行為是否應該入罪」以及「犯罪應該受到何種處罰」是兩種不同的規範評價與審查，而本案的審查重點在於「死刑是否為一個適格的刑罰」，因此是討論「刑名」是否違憲，並非罪行。此外，聲請人是主張「死刑作為刑罰的不適格性」，該刑罰「無法透過任何正當程序治癒，從而本法庭無須將科處死刑之程序及執行機制之規定納入審查」。因此，大法官以8票對1票的結果，認為在規範的審查上，僅限於刑法第33條第1款以及第271條第1像之規定，不擴張及刑法以及特別刑法所有得科處死刑的各罪規定。

圖片來源：PNN

3. 死刑的規範是否合憲呢？
在審查完程序要件後，接下來便會進入實質的審查論證。本份判決書與一般判決書相異之處在於，判決書本身即是對於部分大法官之意見的論證與回覆，這閱讀起來預設了對於整體討論的理解，增加困難。為了有個基本出發點，在第一部分我僅介紹多數意見大法官所提出的主張以及理由，在第二部分才會一併處理協同與不同意見書的主張跟理由。

A. 死刑作為主刑、死刑作為殺人罪之科刑的區分
如果案件通過程序要件的審查，接下來便是針對實體爭議表示意見。本號判決也是如此。判決書使用了相當篇幅討論死刑是否違憲的爭議。或者更精確的說，判決書討論了刑法第33條第1款的「死刑為主刑」規定以及刑法第271條第1項殺人者處死刑之規定是否違反憲法。

實體審查非常精彩，具有幾個特色：第一、刑法第33條第1款是否違憲中，9位大法官共有5位認為違憲（羅秉成、張文貞、劉靜怡、張娟芬與李荃和等大法官），4位認為合憲（陳淑貞、許福生、李兆環與許家馨等大法官），這顯示出對於死刑作為刑罰之違憲與否的討論大法官中具有相當的歧異。第二、針對刑法第271條第1項殺人者處死刑之規定，9位大法官中有7位認為違憲（羅秉成、張文貞、劉靜怡、張娟芬、李荃和、李兆環與許家馨等大法官 ），2位認為合憲（陳淑貞與許福生等大法官）。這意味著在死刑作為殺人罪的科刑類別之一，超過三分之二大法官認為是違反憲法的。至於對於系爭裁判，則九位大法官一致認為違憲。

上述的違憲審查結果對於一般人或許有些陌生，可能具有下述疑問：「為什麼大法官針對刑法第33條第1款以及第271條第1項的判斷不一樣？」、「死刑是否違憲不就是一個問題，為何要投兩次票？分兩個主張？」在此，可以簡單說明一下。我國的刑法典在體系上可以區分為總則與分則。「分則」的意義在於立法者規定各個具體的犯罪類型之法律要件以及法律效果，例如竊盜、詐欺與殺人等等。但是「總則」的意義在於將不同犯罪類型之共通犯罪要件與基本原則一併規定。

此次的聲請案在法律規範上有兩個審查客體（刑法第33條第1款與同法第271條第1項）：一個是在總則的規定，一個是在分則之規定。因此，在思考層次上，分則的法律違憲，不必然也意味著總則之法律違憲，因為很可能分則違憲之理由與總則違憲之理由不同。或者是，認為分則的規定違憲，但是總則的規定未違憲。但是，由於總則是一般性規定，因此如果總則的法律規定違憲，則很可能分則具有相關刑名的法律也會違憲。

B. 死刑違憲的論證結構
本份的判決書在實體理由部分可區分為兩個部分：第一、探討應該審查的基本權：大法官說明了人性尊嚴的絕對保障、人性尊嚴與生命權之關係、生命權之絕對保障、國家對於生命權之保護義務，以及公政公約對於科處死刑之限制等理據。第二、認為即使不採用第一部份的理由，現行規範在平等原則以及比例原則的審查下亦屬違憲。第三、認為系爭判決違憲（此部分說明將先省略）。

以下我將著重第一與第二部分，說明大法官認為死刑違憲的實體理由。

a. 死刑違反了人性尊嚴與生命權之絕對保障而違憲
本號解釋認為，人性尊嚴是人之所以為人的基礎，是肯認每一個生命體的理性存在與平等的人格的前提。換言之，人性尊嚴是近代理性個人以及平等人格成立的前提。人性尊嚴與近代法治有不可分割的關係，而用以規範國家權力運作與保障基本權利的憲法，是保障人性尊嚴的一個方式。但人性尊嚴的確認不需要「憲法之明文規定」，因此即便在憲法文本上找不到「人性尊嚴」四個字也無法推論出「憲沒有保障人性尊嚴」這個結論。或許，可以這麼說，「人性尊嚴絕對不可受到任何侵犯」是本次模擬憲法法庭的最根本共識。

但是，人性尊嚴與死刑如何產生聯繫的呢？聲請人認為，死刑是對於人民生命的直接剝奪，而生命不存在時，人性尊嚴即無所附麗。換言之，否定生命之價值即是否定人性尊嚴。這一觀點獲得多數大法官的贊同。多數意見認為，人性尊嚴與生命權兩者不易分割，也不應該分割。人性尊嚴是以生命存在為前提的，並無法因為主張人性尊嚴而導致可以放棄生命的結果。在保障上必須同時保障人性尊嚴與生命權。在此，我們或許可以稱此種多數大法官的意見為相崁理論，主張對於人性尊嚴的絕對保障也意味著對於生命權之絕對保障，這隱含著認為人性尊嚴應該獲得絕對保障也意味著生命權應該獲得絕對保障。

從相崁理論出發，大法官繼續推論，認為生命權之憲法保障可以從憲法第十五條（生存權）之規範依據導出，其論證方式是，生命是生存概念之核心內涵，因此，討論到生存權必然包含了生命權之保障。此外這也可從涉及生命權之大法官歷來解釋看出端倪（例如釋字第194號、第263號、第476號解釋）

那麼對於生命權之保障，我國憲法應該採取「絕對保障」或是「相對保障」呢？這裏是聲請人與關係機關的激烈爭鋒。因為，生命權如果是絕對保障，則不用經過憲法第23條之比例原則之審查，只要有侵害生命權之規範存在，則其必然違憲。若為相對保障，相關規範必須經過憲法第23條所蘊含的比例原則的審查程序，與相衝突之法益互相權衡。我們可以見到這個絕對保障與相對保障之觀點，絕不僅是口號之差異而已，而對於應該進行何種違憲要件判斷之差異。

在相對保障與絕對保障的叉路上，多數大法官認為生命權應該給予絕對保障。其所持理由主要有三個：1. 生命權之高度重要性。2. 生命權與人性尊嚴的相崁理論。其高度重要性在於欠缺生命，不僅人格無法形成，也喪失了各項自由與權利之保障。需要特別注意的是這一段話：「生命是一切權利存在的基礎，只要任何自由權利有不受到侵害的核心保障範圍，就足以證立生命權的絕對保障，因為沒有生命的存在，任何不受侵害的核心權利保障，均失去意義。」

採取人性尊嚴之絕對保障與生命權之絕對保障觀點，大抵上已為死刑的違憲性提供了規範論據。但是，本號判決亦提到了「國家對於生命權之保護義務」，說明了國家更應該對於「人民之生命受到剝奪或侵害的犯罪預防及被害保護，負起全面的責任。」這個規範論據雖僅有六段文字加以說明，但卻著實以具有具體生命歷程的鑑定人（林作逸先生）與關係機關聲請之法庭之友（王薇君女士）之陳述作為基底，從犯罪被害人角度說明當前國家對於犯罪被害制度的懈怠，以及國家保護義務之嚴重違反情形。

多數意見最後討論到公政公約第6條第2項規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪（或最嚴重罪行），且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止懲摯殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」少數意見據此認為，公政公約第6條並未禁止科處死刑，因此死刑是合憲的。多數意見認為，公政公約第六條雖然不能據以解讀為支持廢死，但也不能解讀為反對廢死。但是可以確定的是，「公政公約並未禁止釋憲機關透過憲法解釋認定死刑違憲，甚至鼓勵各國透過立法廢除死刑」。

多數意見到此約告一段落，其主要論證目標是死刑作為一種刑罰制度本身是違憲的，此種違憲之理由在於死刑侵害了「人性尊嚴與生命權之絕對保障」，雖然公政公約第六條規定了最嚴重之罪行可能得以科處死刑，但是該公約並未禁止釋憲機關以憲法解釋之方式宣告死刑違憲。其中最關鍵的違憲論述是：生命權之絕對保障論證。因為一般死刑制度本身是對於生命權之否定時，那麼不待經過比例原則之審查，死刑當然違憲。

b. 死刑經過平等原則與比例原則之審查亦屬違憲
多數意見認為，死刑在人性尊嚴與生命權之相嵌理論以及絕對保障之觀點下，應該違憲。但為了促進對話，多數意見依照人性尊嚴以及生命權之重要性，操作平等原則之審查以及比例原則之審查，其審查結論亦認為死刑違憲。首先，判決書認為關於人性尊嚴以及生命權之審查皆應該採取嚴格審查基準（精確來說，平等審查是涉及到關聯性程度）。

就人性尊嚴審查而言，多數意見認為「死刑的科處，在剝奪生命之同時，亦使人所應享有的平等人格無所附麗，而這就是對於平等人格的否認。」此外，死刑往往是作為嚇阻未來犯罪而實施的，這將具體的個人貶為客體或是純粹的手段，此時人性尊嚴便受到侵害。其次，實務上科處死刑所依據的理由：「顯無教化之判斷」就是終局地認定「一個人不再具備理性人格的基礎，這正是對於個人人格徹底的貶抑，侵害人性尊嚴」。更嚴重的是，「顯無教化之可能」這個理由成立的基礎可能是恣意的，這是牴觸平等原則要求之恣意差別對待禁止的要求。

多數意見在此回應了一般人的疑惑。一般或許會認為：殺人者，剝奪他人生的罪犯，也是將其他人客體化，侵害他人之人性尊嚴，為什麼國家還必須保障他們的人性尊嚴？大法官認為，答案是肯定的。罪犯必須受到國家法律體系的制裁，而制裁本身也會侵害他某程度的人性尊嚴。可是他不會喪失所有的權利，仍保有作為人的基本資格，以及跟人格有孤的絕對、自然的權利。
除了人性尊嚴的平等審查外，大法官亦針對生命權之比例原則進行審查。

第一個部分是目的正當性審查，由於採取嚴格審查基準，因此要求立法目的是特別重要的公共利益。大法官透過探討舊刑法的立法目的，認為「嚇阻」、「矯治」以及「應報」的確是刑罰要達到的三種目的。但是，這三種目的無法通過嚴格審查標準。因為，嚇阻是以剝奪生命之方式，來達成預防犯罪，將人徹底工具化與客體化，不見容於當代的憲政主義的國家公益目的之中。至於矯治則是對於犯罪人人格的否定以及矮化，尤其是若以剝奪生命的方式來達成對一個人的徹底否定，亦為當代國家所不允許。至於應報若是以「報復」為主的應報觀，則亦無法通過目的審查。

比例原則的第二個部分審查是手段與其所欲達成目的間的審查，這包含了「適當性原則」、「必要性原則」以及「衡量原則」。我們如果以比較簡單的話來說就是，即使目的姑且認為正當，死刑作為一種手段是否能夠達成前述所提到的三種目的（嚇阻、矯治與應報）仍有疑問。

首先是，大法官認為死刑無法作為嚇阻犯罪的手段。因為從諸多的鑑定意見看來，死刑與殺人犯罪之間的關係無法證明有所關係。大法官認為，從嚇阻犯罪的角度來看，無期徒刑與終身監禁一樣能「有效嚇阻犯罪」，由於死刑的不可回復性，因此選擇侵害較小的自由刑一樣可以達成嚇阻犯罪之目的。

其次，從矯治目的來看，唯一可以矯治罪犯的手段是自由刑。死刑無法進行矯治功能。

最後，應報目的來看，大法官認為「報復」的應報觀明顯不構成公共利益。但是有種應報觀（當代的溝通應報觀）認為刑罰是為了回應重大道德過錯的方式，刑罰是犯罪者所「應得」的罪刑。這種當代應報觀建立在行為人是個理性自決的個體之上。多數意見大法官質疑此種溝通應報觀所適用的前提，因為鑑定人（Mai Sato）指出，當他針對278位受刑人訪問時，詢問其是否在犯罪前便已認識到了，他們可能會為了其犯行而受到可能的處罰時，近八成的受訪者表示沒有。Sato認為這意味著多數犯罪者在犯罪前或當下，並不真正認知到因其犯行而可能受到的處罰。因此大法官質疑如此一來，死刑還能說是可以達成溝通應報觀嗎？退一步來看，多數意見認為，即便死刑有可能達成溝通應報觀，但死刑卻無法通過最小侵害原則以及剝奪生命的法益衡量原則。

由於死刑無法通過平等原則之審查以及比例原則之審查，因此多數意見認為刑法第33條第1款，同法第271條第1項之死刑作為主刑以及科處規定違憲。

延伸閱讀：模憲字第3號判決