修復式正義
以人為本的柔性司法體系
「修復式正義」（Restorative Justice）或稱「修復式司法」是提供與犯罪有關的當事人對話的機會，藉以表達自己感受，修復犯罪造成的傷害，並共同處理犯罪後果的過程。相對於現行刑事司法制度著重在懲罰，而修復式司法關注於療癒創傷、復原破裂關係，賦予「司法」新意涵，即在尋求真相、道歉、撫慰、負責與復原中伸張正義。透過修復式司法，可讓加害者認知其罪行造成的傷害，有機會向被害人真誠道歉及承擔賠償責任，以改善自己與被害人之關係，最後助其復歸社會。也讓被害人有機會描述其所經驗的犯罪過程、自身被害感受或親人被害之痛苦，並可直接詢問加害者關於犯罪事件的真相，減少因被害產生的恐懼與負面情緒，藉以療傷止痛、重新感受自己仍有掌握自己生活的能力，回歸正常生活。
「修復式司法」立意良善，不以懲罰加害者為唯一目的，而是希望加害者能有機會藉著這一段與受害者深度溝通的過程，願意改過自新、回到社會。受害者也有機會獲得法律之外的療癒與補償，他們也絕對需要重新拾起自我、「回到社會」。
從修復式正義談死刑的廢除
文／陳文珊(玉山神學院宗教系系主任)
（本文轉載自修復式正義連線網站）
序言：
從巴伐利亞到台灣
在十八世紀的巴伐利亞，立法者Wigulaus Kreittmayry在《刑法註釋》這樣主張，「刑求雖然是一極為危險與欺瞞的手段，但其被實施於巴伐利亞選候國中，已有上千年的歷史」，因此，刑求拷問是有益且必要的，在當時，也有著多數民意的支持背書，也曾一度被視為只要能夠適度地加以規範，就堪稱為「不應被懷疑的法律手段」[1]。
刑求拷問的全面廢除，原因很多，但可以確定的是，靠的絕不是民意，而是法學菁英諸如費爾巴哈(Ludwig Andreas Feuerbach)之流，推動刑事訴訟程序的改革，才有以致之。時至今日，不再有人會主張，廢除刑求，「世界上將充滿無以數計的惡棍與惡行者，這將使公共生活充斥著惡行」。相反地，一個社會的法制是否健全，是根據有否刑求拷問，來作為判斷的依據。有比起刑求更好的調查偵訊的科學辦案，及安全控制的預防犯罪機制，可以有效保障社會共同福祉。
這個刑法演進的過程，算不算是人類文明的一種進步？或是，大倒退？為什麼宜慎不宜廢的思考，不能運用在刑求的合理證成上？這些涉及到的是法律演進的「理由」(reason)，而非「原因」(cause)的探究。原因，沒有正當與否的問題。理由有。而對其背後理由之正當性的相關探究，是法律倫理而非法制史的範域。
死刑之於當前的台灣，在相當程度上，類似於刑求之於十八世紀的巴伐利亞。支持死刑者往往主張，死刑是不應被懷疑的法律手段，是有益而必要的，可以適度地合理規範。即便難免有誤判，但宜慎不宜廢，否則惡人就會被放出來滿街跑。
特別是在前法務部長王清峰因拒絕執行死刑而下台後，隨著媒體與政客的炒作，一時間，關心原本冷門的死刑議題的人，多了；認真探討死刑存廢之理由正當性的聲音，卻少了。
讓我們舉幾個反對廢除死刑的說帖來分析一下。
「說帖一」主張，歐盟廢除死刑的「真相」才不是什麼國際「必然」的趨勢，台灣自有其歷史文化的脈絡，不必隨之起舞。
其實，「真相」如果指的單是歷史發展的原因，當然沒有「必然」可言，除非接受宿命論的老調「歷史是命定的」。但「真相」如果指的是理念的合理性與正當性，就有必不必然可論。
「說帖二」說，人間的司法只能追尋有限的正義，而且錯殺誤判與被害人的人權之間，既然沒有二全其美的辦法，正義的天秤自然就只能有所犧牲，向被害人的一方傾斜。
但所謂「有限的」正義，必須終究是正義，而非不正義。錯殺誤判是明顯的不正義，更何況，江國慶等冤案受害者也是受害者。是以，司法正義對其「有限性」的自覺，應該不是體現在「允許自己假正義之名，向不正義傾斜」上。
「說帖三」則警告，台灣學美國採取終身監禁制是不可行的作法，一旦廢除死刑後，社會上就會出現一批「廢除終身監禁推動聯盟」的人，到時候，壞人就會被放出來，不知道還會有多少無辜者喪生。
這是典型的滑坡論證，認為a事件的發生會導致b事件的發生，而b事件的發生又會使得c事件發生，最後，事情的演變就會一發不可收拾。問題是，滑坡論證看似講理，卻往往提不出從一者的發生必定會導至另一者發生的合理依據，因而其訴諸的常是大眾情緒性的恐慌與非理性的聯想。
說到底，真正的問題徵結，全出在「沒有二全其美的辦法」說法上。究竟這是出於閒懶、不負責任的託辭，還是經過證實的合理信念？為什麼其他國家有替代死刑的作法，而且犯罪率也沒有因而上升，民眾對司法的信賴度高，但台灣出過國、留過洋，也承認台灣法制繼受自國外，也承認廢除死刑涉及到人性根本價值的法學精英，就無論如何也想不出來？！難道所謂的「人性」「根本」「價值」，也能夠「橘越淮而為枳」？若果如此，試問司法人權的普世性，又要建基在何處？
本文主張，所謂「沒有二全其美的辦法」的說法，是在刑罰倫理上站不住腳的。修復式正義，便是可補既有的應報主義不足的可能做法！本文更呼籲，司法菁英負有積極的專業使命，去慎思明辨廢除死刑的諸多可能做法，比較其優劣得失，並且陳明自己站得住腳的立場，而不要打爛泥巴仗，動輒訴諸未經審議的素樸民意，置菁英身分與專業素養於不顧。
何謂修復式正義？
修復式正義，是一個既新又舊的概念，它源自1980年代的司法改革潮流，但其背後的哲學與倫理意涵，卻又與諸多傳統文化中，特別是原住民[2]，有關於衝突解決的教導相呼應。其價值理念的根源更可以上溯及希臘羅馬文化，並與當前主流宗教有關於慈悲、寬恕與復和的倫理教導相呼應。[3]
在歷史背景上，它除了受到1970年代南非及智利等國家在轉型正義期中有關於補償正義（reparatory justice or restitutive justice）的討論之影響，[4]伴隨著1980年代刑事受害者權利運動（victim rights movement）的風潮，導致對於司法程序正義的革新外，監獄廢止運動（prison abolish movement），宗教界對於應報主義的批判，以及女性主義有關於正義與關懷倫理的相關討論，更影響了其對於實質正義的理解。[5]到了1990年代，修復式正義成更為一個統稱，匯集並包容了各種視正義為修補（justice as “making amends”）的諸多傳統，像是復和（reconciliation）、和平（peacemaking）、賠償（redress）、關係正義、轉型正義（transformative justice）等。[6]一般對於修復式正義的定義如下：
修復式正義的正義觀強調對於犯罪行為所導致的傷害作修補，而最佳的作法便是經由具包容性的合作過程。[7]
另外，聯合國社經理事會（ECOSOC，United Nations Economic and Social Council）於2002年所提出的「司法實務之修復式正義的施行基本原則宣言」（the Declaration of Basic Principles on the Use of Restorative Justice Programmes in Criminal Matters）則依據「修復的過程」（restorative process）、「修復的結果」（restorative outcome），以及對於「當事者」（parties）作了更為明確的界定：
「修復過程」意味著任何具有這類性質的程序，受害者與加害者，以及在適當的場合下，任何因為罪行而受到影響之其他個人或社群成員，通常在有輔導者的協助下，一同來積極尋求罪行後續的解決方案。
「修復結果」意味著在修復過程中所得出的共識。
「當事者」係指受害者，加害者，以及任何受到罪行影響而得參與在修復過程之個人或社群成員。[8]
簡單來說，修復式正義強調「社會關係」的修復，亦即，除案件當事者的權利、尊嚴應獲得尊重外，所有涉利之個人、團體與社區已損壞的關係亦得到應有的修復。[9]不同於契約論的貝加利亞，修復式正義，不認為犯罪「只是」違犯者與代表社會公共法益的政府之間的問題，更不認為只要違犯者遭受到刑罰，正義就獲得了伸張；相反地，它主張犯罪往往起源於加害者之於受害人，乃至於所處社群間的衝突，結果是個人的損害與社會信任、和平與團結的關係破裂，因而主張司法偵察及審訊的過程理應讓所有涉利者（stakeholders）有機會共同來面對犯罪的肇因，除要求受刑人負起責任補償受害者及其社群的損失，讓彼此之間的關係得以修補外，更進而達到預防類似犯罪的再發生。[10]
有「修復式正義教父」之稱的哲(Howard Zehr)，用視鏡的轉換，來比擬正義典範的轉移，並且對比應報主義與修復式正義，對犯罪、罪責、乃至於刑事正義的不同理解。現附圖表如下。
1.理解犯罪
應報的視鏡 修復的視鏡
犯罪被視為是違犯規則 → 犯罪是對人們及其關係造成傷害
傷害被抽象地界定 → 傷害被具體地界定
犯罪在範疇的界定上不同於 → 犯罪與其他的傷害和衝突相關連其他的傷害
國家與加害者是對立雙方 → 受害者與加害者是主要的雙方
受害者的需要和權利遭忽視 → 受害者的需要及權利是主要考量
人際面向被視為是不相干的 → 人際關係的面向是主要考量
犯罪的衝突特性不明顯 → 犯罪的衝突特性被確認
加害者的創傷被邊緣化 → 加害者的創傷是重要的
犯行依法律專業用語來界定 → 犯行根據其完整的脈絡來理解，包括道德、社會、經濟及政治[11]
2.理解責任
應報的視鏡 修復的視鏡
錯誤造成罪 → 錯誤造成法律責任與義務
罪是絕對的，非有即無 → 責任有程度之別
罪是不可抹除的 → 罪是可以藉由悔改和彌補來去除的
罪債是抽象的 → 罪債是具體的
以抽象的方式虧欠社會罪債 → 罪債首先是來自於對受害者的虧欠
負責任如同吃藥 → 負責任是承擔起責任
假定行為是出於自由選擇的 → 確認人類的自由有潛在的及實現的區別
自由意志或社會決定 → 確認社會脈絡在選擇上扮演一定的作用但不否認個人責任[12]
3.理解正義
應報的視鏡 修復的視鏡
確認譴責是重心 → 解決問題是重心
聚焦在過去 → 聚焦在未來
需要是次要的 → 需要是主要的
戰爭模式，彼此對抗 → 對話是規範
強調差異 → 尋求共通點
以加諸痛苦為規範 → 以修復與彌補為規範
社會傷害一個接一個 → 強調社會傷害的修復
用傷害加害者來平衡傷害 → 用把事情做對來平衡傷害
聚焦在加害者身上，受害者 → 受害者的需要是重心
被忽略
國家和加害者是主要成份 → 受害者和加害者是主要成份
受害者缺乏資訊 → 資訊提供給受害者
很少有補償 → 補償是規範
受害者的「真相」是次要的 → 受害者有機會「說出真相」
受害者的痛苦被忽略 → 受害者的痛苦被哀悼和記念
國家對加害者採取行動，加 → 加害者參與在解決方案中
害者是被動的
國家獨佔對犯行的回應 → 受害者，加害者，及社會的角色受到肯認
加害者沒有責任去提出解決 → 加害者有責任提出解決方案
方案
結果鼓勵加害者不必負責任 → 負責任的行為是受到鼓勵的
個人遭譴責與排除的儀式 → 哀悼及秩序重整的儀式
加害者遭譴責 → 加害的行為遭譴責
加害者與社會的關係薄弱 → 增強加害者復歸社會
對加害者的理解是片面的， → 加害者被整全地加以理解
犯行成為決定性要素
藉由應報來感覺平衡 → 藉提昇加害者與被害者，來更正平衡
正義依據意圖和過程來測試 → 正義根據結果來測試
正義是對的規則 → 正義是對的關係
加害者與受害者關係被忽略 → 加害者與受害者關係是重心
過程產生異化 → 過程旨在復合
回應是基於加害者過去行為 → 回應基於加害者行為的結果
不鼓勵悔改和寬恕 → 鼓勵悔改和寬恕
代理專業是主角 → 被害者和加害者是主角，並提供專業幫助
鼓勵競爭的、個人的價值 → 鼓勵相互性及合作
忽略行為的社會、經濟和道 → 整體脈絡都是相關的
德脈絡
假定了非輸即贏的結果 → 創造雙贏的結果[13]
倘若大衛．葛蘭(David Garland)所言是實，「…某個正義概念逐漸被另一個完全不同的正義概念取代，造成刑罰實踐的重大變化」[14]，那麼近來開始為人鼓吹倡議的修復式正義(restorative justice)，又會怎樣看待當前死刑存廢的爭議？
修復式正義之於死刑的廢除
修復式正義雖看重醫治與復和，遠勝過對於違犯者的懲處，但並不必然反對任何的刑罰。對於哪類的犯罪，在何種情況下，可以施以怎樣的刑罰，不同的學者容或有不同的見地。不過，在死刑議題上，幾乎都不抱贊成的態度。不少修復式正義的司法學者如衛斯理．奎格（Wesley Cragg）、約翰．柏斯維特（John Braithwaite）及丹尼爾．范．尼斯（Daniel W. Van Ness）均對死刑投下反對票。丹尼爾．范．尼斯指出死刑並沒有不可取代的嚇阻效益，而且常有誤判的情況發生，在得以用諸如終身監禁不得假釋來作為替代刑罰的情況下，動用死刑違犯了同樣適用於規範正義戰爭的倫理原則。[15]約翰．柏斯維特更將修復式正義與支持死刑的應報主義作對比，強調修復式正義強調修復遠勝於刑罰，並主張讓加害者復歸社會在社會道德教育上的重要性，而其比應報主義更能夠控制犯罪，並且在實證研究上業已證實，修復式正義得以大量減少再犯的機率。[16]而衛斯理．奎格更指出，用以為死刑存在作辯護的理由，大多來自應報主義的立場，以及認為死刑得以作為一種表達，傳達出社會對犯罪惡行的毫不寬宥，以及捍衛公眾安全的決心。但根據統計，死刑非但不能增進大眾對法律的信任，也無法減少犯罪率，相反地，在仍舊保有死刑的國家，公眾的信任反而最低，因為，死刑所傳達給大眾的，是對於犯罪的恐懼，以及對於法律的喪失信心，以致於不得不動用這樣的極刑來解決問題。[17]
整體來說，在倡導修復式正義理論的這些學者看來，如果司法是社會解決衝突的最後手段，那麼它負有責任使用最少暴力，來達致社會的和平與正義。判人死刑，而不是監禁，一來違反了使用最少暴力的要求，二來，這等於宣布司法調解的途徑無效，在這裡，導致犯罪的社會衝突並沒有真正獲得解決，罪犯沒有被要求積極負起責任，受害者的損失沒有獲得補償，而受損害的社群關係也沒有得以修復。
其中，最最重要的是，修復式正義並不以為光有司法正義，就可以達致社會正義，因此，司法正義的施行，有必要正視社會結構性的不正義。受刑人並不因為犯罪就取消其論述的正當性。到底他為什麼犯罪，社會可以藉由怎樣的措施來避免結構性的不義，進而防治犯罪，是很值得一聽的。[18]
修復式正義之於死刑廢止的關係，近來更受到了不少女性主義犯罪學者的大力支持。據國外不少實證研究的統計，在死刑支持度上，女性明顯低於男性，因而性別差異（gender gap）成為一個重要的解釋要項。[19]這似乎與我們對於犯罪學的常識不同，常識告訴我們，越害怕遭到侵犯的群體，越傾向於支持嚴刑重罰，甚或死刑。但女性雖比男性更容易受侵害，更害怕暴力犯罪，也更支持預防犯罪措施，但卻比男性較不支持嚴刑重罰和死刑。相對地，與充滿男性陽剛意味的打擊犯罪的措施相比，女性較不贊成使用暴力，反而支持用良好的社會政策，諸如減緩貧窮、提供社會救助等措施，來處理犯罪問題。[20]
猶有甚者，由於對女性的暴力侵害大多是熟人所為，無論是家庭暴力，抑或是性侵害，而且這種作法往往有父權文化在背書，非但加害者男性起訴後遭判刑的比率偏低，受到侵害的女性還經常在司法體系中受到二度傷害，在這種情況下，以保護婦女及兒童為名，加重刑責到得判加害人死刑，反而會致令被害人在親情或感情因素的考量下，不願聲張，以致於司法體系的介入很難帶來正面果效。相較之下，修復式正義由於可以結合家庭與社群的力量來防治，得以使用具有「復歸羞恥」禮儀（rites or ceremonies of re-integrative shaming）的「社群會議策略」（community conference strategy）來讓人知過能改，見不賢而內自省，而獲得不少女性主義犯罪學者的青睞。[21]
從修復式正義的價值理念來論死刑廢止之必然
正義的理念的確隨著時代需要在變遷，而其典範的轉移，不可能單獨發生。它勢必與其他文化領域中的價值理念交互影響，因而，我們有必須進一步釐清修復式正義所依憑的價值理念為何。
修復式正義的價值理念，強調的是，醫治、相互尊重的對話、修補（making amends）、關懷參與的社群、負起責任、懊悔、道歉與原諒。[22]也有的把修復式正義的規範價值（normative values）與操作價值（operational values）區別開來，認為前者包括了積極負責、社會和平、尊重、團結，而後者則涵蓋了修補、協助、合作、賦權、對遇、包容（inclusion）、道德教育、保護，以及衝突解決（resolution）。[23]
以上各種價值，或許可以用三個在討論修復式正義時最常被提及的理論來統攝，它們分別是關係正義，衝突解決理論，以及女性主義關懷倫理。這三個理論都對當前的刑罰實踐，及其背後社會契約論傳統的相關假定，提出不滿的批判。從這些批判，我們得以理解刑罰措施會如何影響社會文化，進而明白為何台灣死刑的廢除會有助於建構一個更為理想的社會。
關係，一直為刑事政策所忽略，因為司法規範的是法律面前個人自由範圍與刑事責任。犯罪被視為是個人對國家法律的違犯，因而刑罰處置的是一個個個人（individuals）。與之相反，關係正義把焦點從個人轉向關係，犯罪於是被理解為是關係的破裂，即便加害者與受害人並不互相認識，但就他們都是社會成員的一份子，都由法律秩序來引導並規範彼此的社會互動、信任與期待來說，關係是存在的。犯罪因而常常起源於家庭與社群關係的薄弱，以致於反社會感受轉變成為犯罪行為。對缺乏關係網絡的個人，刑罰往往無法達到道德教育的效果，即便死刑的恫嚇都無法產生效用。因而最好的預防犯罪措施，不在於污名化或妖魔化加害人，這樣反而會加深社會排斥，使得刑罰更難產生矯治或規訓的效果，反而在於透過「復歸羞恥」的儀式或場合，一方面，透過接納受刑人復歸社會，並肯定他們如同我們一樣有道德羞恥感，來增強其社會連結，另一方面，適度的羞恥刺激，可以傳達出社會對於犯罪的不接納。[24]犯罪因而不只是社會關係的危機，更是一個契機，去打造一個關係更為緊密的社會。關係正義質疑社會可以把司法正義與社會正義和經濟正義脫鉤來看，進而強調正義的社群特性，主張正義只可能存在在正義的社群中。[25]
衝突解決理論主張，衝突不完全是負面的事物，衝突的確在某些時候會造成個人及社會的損傷，但它同時也是一種資產，衝突可以突顯問題所在，進而帶來新的行動或參與，最終帶來改變。「衝突可能會導致殺戮，但太少衝突，則可能會造成癱瘓」，[26]可惜，高度工業化的社會往往透過許多體制來控制並降低內在衝突的可能情況，以致於衝突不是太多，反而是太少。犯罪便是一個實例。犯罪是一種社會內在的衝突，司法程序則是相對應的控制體制，但在刑事案件中，刑事程序把衝突從具體事件的兩造，加害者與被害者，變成了抽象的衝突雙方，即：國家與加害者，而衝突的解決更進一步由檢察官及委任律師來從事法庭的攻防。在這個過程中，被害人被視若無物，而加害者如今不過是個被代表的事物，刑事衝突如今成為司法專業人士可以界定並操弄的資產。損失的是，藉由公開討論釐清社會價值的契機。被害人因而持續處在因為犯罪而感到人生失去控制的焦慮中，並且理所當然視罪犯為「非人的禽獸」、「社會的渣滓」，非除之而後快；加害人沒有機會說明犯罪的原由，失去道歉並獲得原諒的機會；至於促成犯罪的社會溫床，情況也不會因而有任何改善。衝突解決理論應而主張用說服、協調，乃至於透過中立第三者的協助，來達到被害者的補償，加害者的道德教化，乃至於全面性的社會衝突解決的結果。[27]
女性主義關懷倫理則強調，正義即是關懷（justice as caring），因而法律的正義理應依據其是否符合關懷來評價，一個法律是否是正義的，若且惟若它傳達了關懷的意念，不論是實際參與立法者，抑或是「推定出的意志主體」（hypothetical agent）。[28]法律的制定本身便是一個行動，它的背後有理念在支撐，「三振出局」（three strikes and you are out.）所傳達的，是一種挫敗感與恨意，因而是不合乎正義的。法律之於公民，就如同父母之於子女一般，關懷子女的父母會如何處置違犯家規的子女，可以提供我們一些線索，知道國家的法律該如何處置罪犯。父母不會縱容暴力，不會容許其餘的子女一再受傷害，因而並不排斥具有一般嚇阻效益的處罰措施，但這是在一種修復式的、復歸的脈胳下來採行的。這就是說，當有傷害發生時，父母更會檢視其過去的行為，以及既有的家庭關係，來反省自己或其他的孩子是否或多或少造成傷害事件的發生。他們會把這樣的事情當作是家庭的問題，而非那個孩子個人的問題，並且不會將那個孩子當作是「替罪羊」（scapegoat），以為讓他終身與家庭徹底隔離就等於是問題獲得解決了。同理，如果國家如同父母一般用法律從事道德教育，那麼就會體認到，一個安全與和平的社會所意味的是更緊密的社會連結與關懷，而不只是沒有傷害，或是直接將那些肇事者排除在社會之外，因而，會採取修復式正義來解決暴力問題[29]，且在可以使用其他替代刑罰的情況下，絕對不會使用死刑來處罰違法犯紀的公民。
從修復式正義看死刑赦免
應報主義視正義與慈悲或寬恕為不相干的二種道德價值，彼此之間並不一致。應報主義要求加害者必須得到應得的懲罰，不多也不少。而慈悲則被理解是部分或全部地免除加害者應得的刑罰。因此，如前所述，出於慈悲的特赦或大赦，固然也是於法有據，但卻往往被視為是對刑罰正義的不當干預。但修復式正義卻主張「正義事實上是愛的作為…愛與正義並不是相對反的，也不相衝突。相反地，愛使得這樣的正義成為可能，就是首先尋求把事情做對。」[30]在結束本文之前，我們要以死刑為例，進一步探討正義、慈悲，乃至於關懷之間的關係，好更加準確地了解修復式正義為何主張廢除死刑。
史提芬．卡維(Steven Garvey)提出三種不同的慈悲理論，去說明正義和慈悲之間的關係。一般對於慈悲的理解，通常都與應報相關。慈悲是一種部分或全部的豁免某人應得的刑罰。但慈悲究竟在哪個意義上得以豁免應報，構成了我們對於慈悲的不同理解。首先，是視慈悲為某種平等精神的落實。由於徒法不足以自刑，死刑作為司法刑罰，往往會遇到二個困境，一是法律的規條在某些情況下，極可能被違犯，像是刑求取供，或是非法採證，抑或律師辯護不力，導致「正當程序模式」未能適切發揮作用，二是法律規條有其限制，像在死刑這類的案例中，量刑的規則未能夠把所有相關的道德因素考量進去，而會造成程序正義但實質卻不正義的結果，因此，出於慈悲的特赦，是對既有現況的一種修補，使得實質的平等精神得以落實。在此一觀點下，慈悲是一種補充，是為了糾正應報正義所可能造成的不正義的做法。
第二種理論則視慈悲為不完全義務，與正義作為一種完全義務，分別隸屬不同的道德範疇。完全義務的正義，要求徹底的平等，相同的情況要適用相同的罰則。但作為不完全義務的慈悲，則根據不同的道德思維來進行，它不要求一體適用在所有相類似的情況中，而是出於恩典，更像是一種贈予或禮物。在這樣的理解下，出於慈悲的赦免，雖然也有其正當理由，像是罪犯本性良善只是一時誤入迷途，或其知所悔悟，並且事後願意賠償受害者等等，但這些正當理由並不構成一種責任或義務，要求它必須一體適用在所有相類似的情況中，因而，它違反了公平與正義。但不完全義務也不就等於額餘善行(supererogation)，後者完全超乎道德義務之上，也就是說，即便它不必在所有的類似情況都施予赦免，但完全不赦免卻會遭受道德譴責，這點並不必然侷限在私領域中。據此，慈悲與正義是二種不同的道德價值，必須視情況而定，來決定何者優先於另一者。根據此一定義，少數死刑犯是可以蒙赦免的，即便此舉的確違反公平與正義，但並不總是道德上或法律上錯誤的。
前二種慈悲是侷限在應報正義的框架下的。最後一種，則是在修復式正義的脈絡來談，視刑罰為一種補贖(punishment as atonement)。而慈悲正涉及到補贖。為什麼一個人應該受刑罰，我們就可以在道德上有理由去刑罰他，這是應報主義不能夠清楚說明的一點。一般人多以為，A刑罰B應該有其合理的目的，而這不該只是要讓B受痛苦。嚇阻效益或許可以說明刑罰的目的，但其合理性卻受到質疑。補贖理論剛好可以解決這個問題，它一方面同意刑罰本身是手段，而不是目的，另一方面，它限制刑罰的合理目的，只能侷限在同時把罪犯當成目的自身，而非僅僅是藉由他以達到嚇阻效益的手段的範圍內。這也就是說，刑罰必須能夠帶來加害者的復歸社會，藉由他為過去犯行的補贖，以促進加害者與被害者的復和。在這樣的理解下，罪行不單單意味著生命財產的受侵害，更具有象徵與表達的意涵，即輕視法律的存在及其受害者的尊嚴與價值。刑罰，在這裡，具有某種必要性，是達到其補贖、復和所必經的過程。加害者必須採取特定的步驟來修補破裂的關係，無論是對受害者或是社群，物質的補償是其中之一，象徵性的補償也是其中的一環。於是，接受刑罰，就如同宗教的苦修一般，代表著悔罪。補贖的刑罰，其範圍不當否定罪犯或加害者的復歸社會，或與被害者復合的可能。而死刑，恰好取消了這樣的可能性。原因在於，復歸與復合，不是從某個靈性的角度，或短暫的死前剎那的懺悔，來理解的。相反地，補贖所意味的是持久的、長期的復和關係的建立。
因此，當死刑否定了罪犯悔改與復歸的可能時，政府固然不能要求受害者原諒，但卻應出於慈悲，保全罪犯同被害者及其社會復和的可能性。[31]用哲的話來說，刑罰之所以是修復的，而非毀滅的，關鍵在於刑罰是處在愛與社群關係中的，「刑罰伴隨著契約的更新。這意味著刑罰仍可以被視為是公正的、應得的。但它同時是開放的，讓最終的復合與修復是可能的，而不是永遠的異化。」[32]
代小結：
期待值得尊敬的對手
筆者並非法律人，無從判斷法律人的特質是否就是好辯，也不知道台灣法學界是否欠缺「論爭文化」。但修習哲學數十年，懂得不多，倒是深知哲學訓練要求「存在的未必是合理的」、「於不疑處有疑，方是進矣」。即便如此，我，以及其他許多把畢生奉獻給哲學的學人，恐怕都不會同意，光由正反雙方都提出許多理由來支持其論點，就可以推出「『應然』層面的價值觀問題無法找到確定的答案，稍具哲學知識的人都知道這一點」這樣的結論。這恐怕真的是「稍具哲學知識的人」才會支持的、論理上根本站不住腳的「倫理學的相對主義」(moral relativism)。
哲學專業領域中「論爭文化」的建立，所依憑的，不是倫理學的相對主義，更不是「你一言我一語，誰大聲講的話多，還搶到最後一個發言權，誰就贏」的法則，而是嚴格的論理自律。白首窮經、審慎的反覆思辯，不過是哲學人對專業的基本尊重。猶有甚者，就是要學會同情理解他人的論點，並尊重且珍惜可敬的對手。這一方面是出於對人有限性的體認，另一方面，也是出於對文化建立在交互主體性(intersubjectivity)上的有所了悟。
倘若我們對「論爭文化」的論理精神還有一些共識的話，我必須說，死刑爭議不能訴諸素樸的民意作為最終的依據。哲學家蘇格拉底死於雅典的一場訴諸民意的審判，讓後起的哲學人罕有會混淆「論理的正當性」與「民意的支持度」的。因此，即便在一個所謂民主的時代，素樸的民意絕非判斷死刑存廢與否的正當性依據，否則就同詹姆士．惠特曼(James Whitman)在反對羞恥刑所提到的「暴民正義」[33]，沒有太大的差別。那要知識份子與專業何用？
至於審議式民主(deliberative democracy)的倡議者所提的公民會議，台灣廢除死刑聯盟不是沒有積極參與過，2009年8月由行政院研究發展考核委員會委託台大社會學系所舉辦的「應否廢除死刑─公民會議」，就是一個例證[34]。雖說在公民結論報告中，對於應否廢除死刑並無一致的共識，但對於台灣的司法改革方向卻都主張應朝向修復式正義的精神來努力。[35]
倘若修復式正義的確是正反雙方最大的公約數的話，在論理上澄清修復式正義無論是在價值理念上或司法實務上，對在有其他替代措施的情況下堅持非死刑不可的主張，皆抱持反對的立場，或許，現階段台灣對死刑存廢的口水戰，可以休矣。
[1] 參見Fritjof Haft著，蔡震東、鄭善印及周慶東譯，《正義女神的天平》，(台北：元照，2009)，9-14。
[2] 原住民傳統在三方面影響了修復式正義，首先，修復式正義的二大指標性方案分別源自於紐西蘭的毛利人，以及北美地區的第一國族；其次，原住民傳統所謂的正義，強調了修補破損的社群關係的重要性；最後，一些傳統的原住民儀式或作法被結合進司法體制中。
[3] John Braithwaite, “Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts”, Crime and Justice: A Review of Research, 1999(5): 1-127.
[4] 參見Ruti G. Teitel著，鄭純宜譯，〈補償正義〉，《變遷中的正義》，（台北：商周出版，2001），214-263。
[5] Heatherand Strang and Lawrence W. Sherman, “Repairing the Harm: Victims and Restorative Justice”, Utah Law Review, 2003(1): 15-24.
[6] John Braithwaite, “Restorative Justice: Assessing Optimistic and Pessimistic Accounts”, 5-6.
[7] Van Ness, Daniel, RJ City, http://www.pficjr.org/rjcity/latest/RJ%20City%20Draft%20-%204-30-04.pdf
[8] Resolution 2002/12, E/2002/INF/2/Add.2, SectionⅠ，par.2, 3, &4.
[9] Gordon Bazemore and Lode Walgrave, “Restorative Juvenile Justice: In Search of Fundamentals and an Outline for Systemic Reform”, in Restorative Juvenile Justice: Repairing the Harm of Youth Crime, ed. by Gordon Bazemore and Lode Walgrave, 45-74.
[10] Nils Christie, “Conflicts as Property”, The British Journal of Criminology, 1997(17:1), 以及John Braithwaite and Kathleen Daly, “Masculinities, Violence and Communitarian Control”, http://www.aic.gov.au/publications/aust-violence-2/braithwaite-daly.pdf
[11] Howard Zehr, Changing Lenses, (Waterloo, Ontario: Herald Press1990), 184-185.
[12] Howard Zehr, Changing Lenses, 202-203.
[13] Howard Zehr, Changing Lenses, 211-214.
[14] David Garland, Punishment and Modern Society: A Study in Social Theory, (Oxford: Clarendon Press, 1993), 205-209
[15] Daniel W. Van Ness, Crime and Its Victims, (Downers Grove, Illinos: InterVarsity Press, 1986), 184-90.
[16] John Braithwaite and Kathleen Daly, “Shame and Criminal Justice,” Canadian Journal of Criminology, 2000(42:3): 286-7.
[17] Wesley Cragg, The Practice of Punishment: Towards a Theory of Restorative Justice, (London: Routledage, 1992), 189.
[18] Kent Roach, “Changing Punishment at the Turn of the Century: Restorative Justice on the Rise,” Canadian Journal of Criminology, 2000(42:3): 274-5.
[19] John T. Whitehead and Michael B. Blankenship, “The Gender Gap in Capital Punishment Attitudes: An Analysis of Support and Opposition”, American Journal of Criminal Justice, 2000(25:1): 1-13
[20] John Hurwitz and Shannon Smithey, “Gender Differences on Crime and Punishment”, Political Research Quarterly, 1998(51:1): 89-115.
[21] John Braithwaite and Kathleen “Masculinities, Violence and Communitarian Control”, pp.221-251.以及Dianne L. Martin, “Retribution Revisited: A Reconsideration of Feminist Criminal Law Reform Strategies”, Sogoode Hall Law Journal, 1998(36:1): 151-88.
[22] John Braithwaite, “Shame and Criminal Justice,” 293.
[23] Daniel Van Ness, “An Overview of Restorative Justice around the World”, http://www.icclr.law.ubc.ca/Publications/Reports/11_un/Dan%20van%20Ness%....
[24] 有關於復歸修恥的儀式與相關討論，可參見John Braithwaite, Crime, Shame and Reintegration (Cambridge: Cambridge University Press, 1989).
[25] Christie Davies, “Crime and the Rise and Decline of a Relational Society,” Relational Justice: Repairing the Breach, ed. by Burnside and Nicola Baker (Winchester: Waterside Press, 1994), 31-41.
[26] Nile Christie, “Conflicts as Property,” British Journal of Criminology 17 (1977): 1–15.
[27] Athony Ellis, “Critical Study Recent Work on Punishment,” Philosophical Quarterly, 1995(45:9): 225-33及Robert F. Cochran, Jr, “The Criminal Defense Attorney: Roadblock or Bridge to Restorative Justice,” Journal of Law and Religion, 1999(14:1): 211-28.
[28] Scott D. Gelfand, “The Ethics of Care and (Capital?) Punishment,” Law and Philosophy, 2004(23:6), pp.593-614.
[29] Dianne L. Martin, “Retribution Revisited: A Reconsideration of Feminist Criminal Law Reform Strategies,” Osgoode Hall Law Journal, 1998(36:1): 151-188.
[30] Howard Zehr, Changing Lenses, 139.
[31] Stephen P. Garvey, “Is It Wrong to Commute Death Row? Retribution, Atonement, and Mercy”, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=463101
[32] Howard Zehr, Changing Lenses, 142.
[33] James Whitman, “What is Wrong with Inflicting Shame Sanctions? ”, Yale Law Journal, 1998(107:4): 1055-1092.