【今日我最白】一小步與一大步（張娟芬）

⊙張娟芬

最高法院日前做成決議，今後，法官不會主動調查對被告不利的證據。這樣公不公平呢？

乍聽之下，不公平。案子當然要查得越清楚越好，把壞人繩之以法，以安慰被害人，不是嗎？

案子要查清楚是對的。但誰應該把案子查清楚？如果是《包青天》的法庭，那當然是這位黑面判官大顯神通。但是現代的法庭，是三足鼎立：檢察官代表原告，辯護律師代表被告，雙方互相抗衡；法官應該居於兩者之上，中立仲裁。如果法庭是一場球賽的話，檢察官是攻擊方，辯護律師是防守方，法官是裁判。

最高法院這一項決議的意思，就是告訴法官，不要忘了你是裁判，以後不要雞婆的下場打球。這項決議間接的效果，就是告訴檢察官，以後比賽就要靠你自己了，裁判不會再幫你了。檢察官手握偵查重權，肩負舉證責任；他應該找出被告犯罪的證據，用以說服法官：此人有罪，被我活逮；你看，證據在此。如果查無實證呢？那檢察官根本就不該起訴這個人！

「把案子查清楚」，首重罪證的蒐集。而誰應該蒐集罪證呢？檢察官！有權力的人就有責任，這人不是別人，就是檢察官。案子如果查不清楚，該蒐集的證物未蒐集、未送驗，被害人平白受苦、找不到真兇，那是檢察官的錯，不要怪別人。

我們的法院裡，法官與檢察官兩個角色，互相混淆十分嚴重，結果是被告倒楣。檢察官在偵查階段「開庭」、訊問被告，角色如同法官；法官在審判階段主動調查證據，角色如同檢察官。結果是檢察官在偵查中即使罪證不足，照樣起訴，反正到了法院，法官就會「接力」繼續調查證據；而法官在審判中如同檢察官的場邊教練，忘記自己做為裁判的職責，則心證朝向檢方傾斜，不言可喻。

法官不要主動調查對被告不利的證據，並不表示法庭裡大家就沒事幹了。檢方與辯方，都可以聲請調查證據。檢方尤其應該積極聲請調查，因為打擊犯罪是檢察官的天職。檢方可以要求化驗現場的跡證，將凶器送鑑定，或者傳訊證人……；凡是有可能找到罪證的，都應該向法庭提出聲請。辯方自然也會想盡辦法尋找對自己有利的證據。而法官應嚴守中立，對雙方提出的聲請，都詳加調查。換句話說，這個決議並不會使得案子沒有人調查；它只是要求檢察官盡到調查與舉證的責任。檢察官如果只想著「法官你來幫我一把嘛」，自己卻不認真辦案，那才真是司法正義的罪人！

這個決議，要求法官與檢察官不可再「兩個打一個」聯手對付被告。檢察官回歸球員角色，法官回歸裁判角色，這樣法院才有公平可言。

（相關新聞整理請見民間司改會網站。）

但這一條新聞的案外案是：這麼重要的法庭結構問題，誰說了算？讀者們是否感覺狐疑：「最高法院決議」是什麼東西？效力如何？位階如何？如果我問你：「刑事法庭的基本遊戲規則應當由誰訂定？」稍具法治概念的人應該會說：刑事訴訟法。對啊，這事情不是應該由刑事訴訟法來決定嗎，為什麼這次卻由「最高法院決議」來決定？

這就好玩啦。法官主動做的調查，術語叫做「職權調查」。從司法改革的觀點，「職權調查」愈少愈好，理由就是前面說的，法官要維持中立聽訟的角色。法官與檢察官各司其職（術語叫做「審檢分立」），法院才會公平。所以十幾年前司法改革運動的一個重點，就是盡量減少「職權調查」。（再次強調：「職權調查」是指法官主動做的調查；我們認為，應該盡量減少。檢方或辯方聲請的調查，不叫「職權調查」，也沒有人希望它減少。檢方與辯方積極地聲請調查，對於釐清案情有幫助，大家都樂見其成。）

當時的刑事訴訟法第163條，規定法官必須進行職權調查。2002年刑事訴訟法修正，所做的第一件事就是修改這一條，為職權調查加上但書，變成「原則上不可以調查，只有例外可以。」在修法的過程裡，法務部強烈反彈。法務部代表的是檢察官的立場與利益。檢察官比

較喜歡跟法官角色模糊互換，因為這樣檢察官的位階就比被告高，不用跟被告公平競爭呀。檢察官向來不喜歡「審檢分立」。

結果是大家在法條的字句上妥協。修正後的163條說，如果為了「維護公平正義」或「對被告利益有重大關係」，就可以職權調查。「維護公平正義」一詞，是從日本的法律裡借來的。法條通過了，可是職權調查有沒有被限縮呢？答案是：沒有！最高法院91年第4次會議決議，認為所謂「維護公平正義」包括對被告有利與不利；即使留學日本的陳運財教授為文指出，「維護公平正義」不應該這樣寬泛的解釋，最高法院決議亦不理會。

代表多數民意的立法院，將法律修正為「限縮職權調查」；可是「最高法院決議」卻自行其是，不顧學理的解釋，「擴張職權調查」。司法改革運動費了那麼大的力氣修法，條文通過了，可是最高法院開個會、下個「決議」，就抵銷了，職權調查又回到原點，法官與檢察官仍然你儂我儂，你查不完的我來查，我們同心協力追殺被告。

這樣對嗎？法律比較大，還是最高法院決議比較大？理論上，法律比較大；但是實務上，最高法院決議才是法官們判案的依據。這次最高法院做出一個進步性的決議，雖然內容受到肯定，可是我們不能不指出，這個權力結構是畸形的。職權調查得以限縮，是一小步；最高法院在法制上的角色限縮，才是有待跨出的一大步。

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*本文刊登於第一期《廢話電子報》

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