文／張娟芬（台灣廢除死刑推動聯盟理事長）

前言

匈牙利憲法法院在一九九〇年宣布死刑違憲，是釋憲廢除死刑的首例。這份判決影響深遠，日後成為憲法學界與死刑研究不斷提起的經典文件，隨後跟進的南非（一九九五）與立陶宛（一九九八）憲法法院，都在判決中引述匈牙利憲法法院的觀點與論證。這份判決一共由六份文件組成，主文並不很長，由安塔‧亞當（Antal Ádám）大法官執筆，九位大法官以八比一達成死刑違憲的結論，不過其實九位都認為死刑違反匈牙利憲法。主文以外，有四份協同意見書、一份不同意見書，但六份文件裡，最突出也最重要的不是主文，而是首席大法官拉斯洛‧索游（László Sólyom）的協同意見書。索游是匈牙利憲法法院的靈魂人物，他在任的八年是匈牙利憲法法院的黃金時期。他的協同意見篇幅最長，論理最深刻，直取核心；也是在這份意見書裡，索游首次提出「看不見的憲法（invisible constitution）」的概念，日後成為司法行動主義（judicial activism）的重要典範。

匈牙利的民主轉型與憲法法院

匈牙利與許多其他東歐國家一樣，在八〇年代末期加入了第三波民主化的行列，掙脫蘇聯與共產黨的控制。民主化的路程當然顛簸難行，但匈牙利是第三波民主轉型的東歐國家中，唯一一個沒有流血的，日後也成為匈牙利人感到驕傲的一段歷史。

一九八九年的匈牙利執政黨是共產黨（匈牙利的共產黨叫做「匈牙利社會主義工人黨」，Hungarian Socialist Workers’ Party，以下稱共產黨），「憲法」是一九四九年頒行的，「國會」也是共黨時期未經合法選舉所組成的。共產黨政府在一九八八年就已經開始醞釀成立「憲法法院」，但原始的用意是要利用「憲法法院」來審查新政黨的成立申請案件，是共黨政治控制的一環。「憲法法院」認為法律違憲時，只能籲請國會注意，國會握有違憲與否的最後決定權；「憲法法院」無權宣布法律無效，頂多只能擱置法律的適用。這時候，國會仍牢牢在共產黨的掌握之中，因此「憲法法院」只是一隻無牙的老虎，不具司法獨立性。

但民主化的浪潮比共產黨預期的更為洶湧。一九八九年六月到九月，執政與在野各政黨派出代表組成「圓桌會議」，以和平方式進行政治對話與重大改革。那部四十年前的「憲法」當然不可能再用，無牙老虎式的「憲法法院」，也不可能為呼求民主的各政黨所接受，一切必須推倒重來。

「圓桌會議」的構想來自波蘭，當時「波蘭團結工聯」與執政的共產黨舉行雙邊會談。但匈牙利的反對勢力並不像波蘭那樣由單一社會運動領導，而是許多小黨與組織林立，因此匈牙利的圓桌會議是執政的共產黨加上「反對黨圓桌會議（Opposition Round Table）」，是涵蓋範圍更廣、成員更多元的多邊會談；學者安竺‧阿瑞多（Andrew Arato）因此認為匈牙利的圓桌會議比波蘭更具正當性。

圓桌會議出人意料地決定不制訂新憲法，只修改憲法。與會成員對於即將來臨的國會改選感到「人人有機會，個個沒把握」，大家都害怕國會席次多數的黨派會贏家全拿、掌握制憲的權力，自己的黨派如果席次不多，將失去對未來政治結構的發言權。新的政治環境充滿未知，眾人打著不同的算盤但殊途同歸，決定把新酒裝入舊瓶，繼續借用那個舊憲法的軀殼，填入對憲政國家的嚮往。雖然舊憲法裡充滿了「集權的骷髏（totalitarian skeleton）」，但不妨礙匈牙利人將各種民主理想與基本人權的概念放進去。修憲幅度之大，有人開玩笑說除了首都還在布達佩斯以外，其他都變了。但在民主黨派的爭取之下，憲法法院的職權包括法規範審查與廢棄違憲法律，不再是無牙老虎了。

各國在民主轉型時刻，都會面臨正當性的難題。未來顯然需要一個公正選舉產生的國會，以反映真正的民意，但是若沒有一部新的憲法，如何提供新國會的選舉規則與法源依據？好，所以需要一部新的憲法。但是新的憲法要通過生效，需要國會表決同意以取得民主正當性，而舊的國會自己就沒有民主正當性了，如何能夠賦予憲法民主正當性？如此，雞不生蛋、蛋不生雞，缺乏民主正當性的憲法無法產生具民主正當性的國會，缺乏民主正當性的國會亦無法產生具民主正當性的憲法。

為了讓民主「無中生有」地降臨，匈牙利採取了兩階段的憲法改造，由圓桌會議擬定修憲方案，舊國會通過，是為一九八九年第三十一號法案，它是過渡憲法（interim constitution）。一九九〇年三月與四月舉行兩次民主選舉，共產黨的席次減到8.5%，新的、具備民主正當性的國會誕生了，如此完成第一階段。新國會接續修憲的重要任務，展開第二階段修憲，目標是完成一部正式的憲法。阿瑞多稱此模式為「後主權式制憲（post-sovereign constitutional-making）」，因為它並不指定某一政府機構全攬制憲權力，而是創造一個法律秩序，讓所有相關單位都能依法參與；於是這個憲法制訂的過程，也能夠產生「憲法學習（constitutional learning）」的效果。

此一模式由匈牙利首創，後來南非沿用。這個憲法模式有個重要特徵，就是憲法法院的地位非常重要，它的任務不僅限於解釋憲法，而且必須確保這一轉型過程中的權力遊戲遵循公平的規則來進行。例如匈牙利憲法法院的第一個判決，就是關於匈牙利總統應由全民直選還是國會間接選舉。當時的政治情勢是，如果直選，共產黨候選人會當選，如由國會間接選舉，則民主派應會獲勝；所以選舉方式直接牽涉到選舉結果與黨派利益，是一個高度政治性的議題。依照臨時憲法的規定，總統應由國會間接選舉，但有一個例外情形：除非自由選舉的國會尚未誕生，那就由人民直選。於是共產黨主張，先選總統再辦國會選舉，這樣他們可以摘下總統一職；民主派則主張先辦理國會選舉，再由新國會間接選總統。為了證明自己掌握多數民意，民主派發起一項公投，結果多數人贊成國會先改選。憲法法庭判決認為，依照全民公投結果，應先辦國會改選再辦總統選舉。仍由共產黨控制的舊國會不服，火速提出修憲案，改成總統由全民直選。不過此案並未成真，因為國會改選結果民主派獲勝，新的國會立刻以間接方式選出總統。採取同一模式的南非也曾有類似例子，憲法法院一度認為後來的「正式」憲法不符憲政原理而予以否決。阿瑞多指出，「過渡憲法」本就是寫來幫助國家在制憲過程裡逐步邁向憲政，那麼大法官做為（過渡）憲法的守護者，在憲政還未上軌道的脆弱階段，不斷根據（過渡）憲法而介入國家的重要發展，成為各方政治角力之中某種決定性的力量，應屬必然。換言之，這一模式裡的大法官，位居政治風暴的核心。

這段民主轉型期間，匈牙利的修憲核心在國會。台灣與許多國家在轉型時都選擇成立一個擔負修憲任務的專責組織，修憲完成便告解散，也有的國家雖然由國會負責修憲，但是指明那一屆是專門用來修憲的國會。畢竟「訂定憲法」和「訂定一般法律」，從程序到實體都是非常不同的事。但匈牙利捨此不為，原因是一九八九年共產黨政府曾經宣稱要成立一個組織來修憲，遭到反對黨強烈反對。反對黨識破此舉背後的政治考量是執政的共產黨想先發制人，趁民主化浪潮席捲之前、極權體制謝幕之前、新的遊戲規則創立之前，用即將過期的政治優勢，主導匈牙利的未來發展，延續共產黨的勢力。「修憲專責機構」自此蒙上共產黨的陰影，於是後來便決定由國會來修憲。

除了一九八九年第三十一號法案，匈牙利的憲法修正並非一次完成，而是不斷修正；索游受訪時形容，「那段時間，隨著政治氣候的改變，每個月都有憲法修正案。這是為什麼我想要指出，憲法有一個更高的本質，這個紮實的體系不僅奠基於技術性的規則，也奠基於價值。」

匈牙利的大法官人選由國會選舉產生。在圓桌會議中，共產黨主張由律師公會或國家科學院（Academy of Sciences，匈牙利的最高學術機構）提出人選，但是當時，這兩個機構都由共產黨控制。所以民主派主張由國會各黨派組成提名小組，然後交由全體國會議員選出，最後民主派的主張獲得勝利。而憲法法院的聲請規則，也在圓桌會議中經過一番攻防。民主派堅持打開憲法法院的大門：任何人都可以聲請抽象法規範審查，沒有任何條件。聲請人如果懷疑某一條法規有違憲之虞，就可以請求憲法法院審查，不需要找到某個適用此法條的具體案件，不需要窮盡法律救濟程序，也不需要證明聲請人是受此法之害的人。這幾乎是把門檻抹平，變成無障礙空間了。

匈牙利憲法法院是民主轉型過程中第一個新設的政府機構，幾乎每個面向都可以看到與極權共產黨纏鬥攻防的痕跡，「臉上留著爪痕，不是漂亮人物」。因此匈牙利憲法法院從一開始就很積極，近乎急切。多年以後索游寫道：「一開始，憲法法院就想在最短時間內發展憲政秩序……在最短時間內，發展一套不遜於成熟民主國家的憲法案例……憲法法院計畫五年之內達到此一目標……立刻建立一個民主憲政國家。」索游形容大法官們「將自己視為新的憲政民主的代表（representatives），如果不是象徵（symbols）的話」，並且指出這種認知固然來自主觀意願，部分也來自於客觀情勢：一九八九年通過「過渡憲法」之後，正式憲法遲未到來。一九九六年，雖然聯合政府在國會席次超過三分之二，但國會擬定的憲法草案卻未得支持，正式憲法胎死腹中，只好繼續「過渡」下去。

死刑在匈牙利

蘇聯時期，匈牙利有大量的政治犯被判死刑，這在立陶宛、波蘭、捷克等前蘇聯國家都一樣。不一樣的是匈牙利在一九五六年有過一次失敗的起義，當時的領導者納吉‧因瑞（Nagy Imre）下落不明；兩年後，他被當局秘密審判，依叛國罪處以死刑，消息在死刑執行之後才發佈。一九五八年六月十六日，一共四人，絞刑。極權之下，人民不能做什麼，納吉‧因瑞的名字也成為禁忌；但人們記住這個日期。等到蘇聯的箝制力量鬆動，人民以一場盛大的葬禮向共產黨宣示壓抑多年的憤怒：一九八九年六月十六日，他們重新安葬四位為民主犧牲的烈士。這場聚會有超過二十萬人到場，後來成為共產黨政權垮台的里程碑。

匈牙利人對納吉‧因瑞有深厚的感情。他們從八〇年代初期就開始冒險追查納吉‧因瑞屍體的下落，足足花了七年才找到。納吉‧因瑞與另外三人用油布氈包著草草收埋，面朝下，手與腳都纏著鐵絲網——那是傳統上埋葬吸血鬼的方法，怕他復活。這個死刑從逮捕、拘留、偵查、審訊、判決、執行到埋屍，全部都是最高機密，但是到了極權無法再有效壓制人民的時候，它就成了共產黨暴政最具能見度的指標。

共黨統治期間共執行636件死刑，其中393件是政治或軍事原因判處死刑，比重超過六成。由於納吉‧因瑞的緣故，死刑在匈牙利沾染上不義的色彩。過去沒有眼睛能夠看見的一件死刑，現在每一雙眼睛都在注視。因此，共產黨控制的行政與立法部門依照圓桌會議中與各黨派達成的共識，毫無懸念地將危害國家的犯罪裡的死刑規定全數刪除，這些罪的最高刑度變成無期徒刑，就在納吉‧因瑞二度下葬的前一天。

此後圓桌會議（一九八九年六月到九月）、修憲產生過渡憲法（一九八九年十月二十三日）、成立憲法法院（一九九〇年一月一日）、國會改選（一九九〇年三月與四月）、選出新總統（一九九〇年八月）、繼續修憲……，一直到一九九〇年十月十六日，憲法法院針對死刑是否違憲的問題，召開言辭辯論。

那是人心思變的憲法時刻。最高法院院長與檢察總長應邀到庭，他們一致表示——包括傳統上一向擁護死刑的檢察系統最高首長——應該將死刑這種違反人權的刑罰拋棄在歷史的泥濘裡。不過，大法官們發現最大的困難，在於憲法本身。

從第一個出爐的憲法版本開始，生命權（right to life）與人性尊嚴（human dignity）等基本人權就已經入憲。第54條第1項：「在匈牙利共和國，每一個人都有與生俱來的生命權和人性尊嚴，不受恣意剝奪。」在後續的修訂中，又增加了第8條第2項：「匈牙利共和國的基本權利和義務應以法律定之，但法律不得對基本權利的核心內涵（essential content）施加任何限制。」釋憲時，大多數大法官認為第54條第1項是可以容許死刑的，因為如果依照法律來審判和執行，不是「恣意」剝奪生命，就可以被允許。第8條第2項才是廢除死刑的依據，因為生命權與人性尊嚴屬於基本權利，死刑相關規定顯然跨越了憲法所劃下的紅線。因此，匈牙利憲法法院的判決主文寫道，「《刑法》中的死刑相關條文及前文提及的法令，違反了『禁止限制生命權和人性尊嚴的核心內涵』的憲法誡命。這些剝奪生命與人性尊嚴的死刑相關條文，不僅限制了基本的生命權和人性尊嚴的核心內涵，更允許生命與人性尊嚴的全盤毀滅，而這些基本權利本應是法律保障的標的。」判決主文指出，憲法第8條與第54條的扞格，應由負責修憲的國會去處理。此外，判決主文也強調，死刑並沒有嚇阻犯罪的效果。

索游的協同意見：死刑為什麼違憲？

第54條第1項這段話來自《公政公約》第6條第1項，在圓桌會議時，由共產黨提議，經眾人同意後納為憲法條文。索游大法官的協同意見書獨排眾議，他認為，即使單憑第54條第1項，也可以得出死刑違憲的結論，並且提出精彩的論證。

索游很犀利地破題：任何權利本來就不得「恣意」剝奪，這是法治國的當然之理；那麼，憲法第54條特別說「生命權與人性尊嚴」不得恣意剝奪，其中有何深意？顯然生命權與人性尊嚴有某種特殊的本質，與其他權利不同；而且第54條所指的「恣意」，應該也別有解釋，僅適用於生命權與人性尊嚴。

索游首先指出，生命權與人性尊嚴在既有的憲法與人權思潮裡，被當作兩個不必然相關的概念，「各走各的」；而且生命權通常被連結到與肉身相關的權利。「18世紀的自然法通常將自然權利追溯到一些古老或基本的權利。起始點就是生命權。現在，人性尊嚴也擔任了類似的角色，在各國憲法與國際公約中成為基礎規範。人性尊嚴的地位是從自然法的自然的自由（natural freedom）繼承而來的。在德國、美國和匈牙利憲法法院的實例中，人性尊嚴都是『權利之母（maternal right）』，毫無疑問；這些憲法法院從人性尊嚴推導出更新的基本自由，以保護行動自由和自主決定權。生命權並未失去其尊榮地位。有些看法仍然將生命權視為其他權利的基礎。通常，生命權跟隨人性尊嚴列在基本權利清單之首；但也有一些例子是兩者一起出現，比如匈牙利《憲法》。現今通行的觀點是一方面將生命權連結到身體的完整性和健康，另一方面則基於國際法，將生命權連結到禁止酷刑和殘酷或不人道（有辱人格）的懲罰。生命權和人性尊嚴兩種權利似乎都享有重要性，但各走各的。」

然而索游想要走得更深。他認為，生命權與人性尊嚴「關聯甚深：只有兩者聯合在一起，才能夠解釋人類的法律地位，也才能夠成為基本權利的真正基礎。」「生命權與人性尊嚴兩者合起來，一同構成人的獨特性，一方面使他與其他人不同，另一方面使他與其他生物不同。」

人性尊嚴與生命權一樣是「超乎法律的先驗價值，完全不是法律所能置喙」；但是，人性尊嚴通常連結的不是肉體而是靈魂：「這是自主性和自我決定的種子，能脫離其他人的控制，如同古典理論會說，這樣的人方能維持個體的獨特而不被當作工具或物化。這也是憲法法院的觀點，視人性尊嚴為『權利之母』，我們用以保障個人自決領域不受（國家）侵犯的新興自由權，皆從人性尊嚴所出。」

索游稱當時的憲法與人權思潮主流為一種「身心二元論」：生命權可以推導出關於肉身的基本權利，人性尊嚴可以推導出關於靈魂的基本權利，但是兩者被分開論證、差別對待。例如，許多憲法對於生命權的保障是相對的保障，但給予人性尊嚴絕對的保障，因為世俗通說認為靈魂的價值高於肉身。而且生命權常與其他動植物的生命並列、等量齊觀，所以國家的義務僅限於相對保障。

但在索游看來，「身心二元論」有嚴重的後果，可能導致人被貶為工具，恰恰違反憲政與人權的基本原則。「若人性尊嚴和生命權有高低之分，會引發嚴重後果，這種二元論可能為『犧牲個體以成全公共利益』提供正當性。在這種情況下，為了一般預防，罪犯可能會被處決，反正他的尊嚴不會受到任何損害。」這裡要說明一下：索游此處說的「犧牲個體以成全公共利益」，是指個人「被迫」犧牲，而不是個人「自願」犧牲的情形。前者違反個人的自決權，後者則恰好相反，是個人自決權的實踐。「在這種身心二元論裡，第三方終結生命將變得很容易合理化，只要喪失人性尊嚴就可以，例如疾病導致永久失去意識，就可由第三方終結生命。換句話說，如果因為二元論，使得個體所受的絕對保障僅限於抽象的人性尊嚴，將導致個人的生命落入仰仗他人憐憫的境地。」「我們將會發現，唯有將人性尊嚴與生命權當作一個整體來解釋，人性尊嚴才能充分發揮其功能；如捨此不為，抽象的尊嚴可能使個體被物化。」

生命權與人性尊嚴的聯合體，在匈牙利憲法法院的理論架構裡，有非常重要的地位。判決主文寫道：「人類的生命與人性尊嚴是不可分離（inseparable）的整體，其價值至高無上。生命權與人性尊嚴是一個不可分割（indivisive）也不可限制的基本權利，它是許多其他基本權利的根源和前提。」塔馬斯‧拉巴迪與歐登‧特斯提揚斯基兩位大法官聯名的協同意見書也採同樣的立場。但是上述兩者都只有宣示性地說此二者不可分割；至於為什麼不能分割，這個「整體」在法學理論裡又意味著什麼，只有索游的意見書詳細說明。

索游在前面提過，只有生命權與人性尊嚴聯合在一起，才能夠「解釋人類的法律地位」。此話怎講？一九四八年《世界人權宣言》第一條，「人類生而自由，在尊嚴和權利上一律平等。」原文是All human beings are born free and equal in dignity and rights. 更通俗易懂的說法是「法律之前，人人平等」，或者「王子犯法，與庶民同罪」。索游解釋，這意味著每一個人的法定能力（legal capacity）是平等的，在法律體系中有權受到平等的對待，也就是平等權；而平等權的權利來源就是人性尊嚴的平等。「平等尊嚴的權利與生命權結合在一起，就是要確保法律之前，即使被視為具有不同『價值』的裸命（bare lives）也不會受到差別對待。每個人擁有生命的權利都是一樣的。一個跛腳的人和一個道德上有罪的人，他們的生命權與人性尊嚴同樣不可侵犯，因為尊嚴是平等的。人性尊嚴，人皆有之，無論他因為何種原因、取得了多麼大的成就。」

如果沒有平等權，法律體系即不可能建立，也不可能期望人民對法律體系的認同。「法律之前人人平等」要成立，就必須肯認每個人的法律地位平等。單單肯認生命權無法推導出法律地位平等，因為其他形式的生命並不享有與人類一樣的法律地位；單單肯認人性尊嚴，則可能落入前述陷阱：多數可以以公共利益為由，剝奪少數人的生命，導致人被物化為工具。因此，偏重「肉身」的生命權與偏重「靈魂」的人性尊嚴，兩者合一才能夠完整代表一個人，並且據此推導出「每個人的法律地位平等」這個基本原則。

因此索游說：「生命權與人性尊嚴，作為人的法律地位的基礎，是最個人化（personal）的權利，同時也是最普遍（general）的權利。」最「普遍」的意思是，無論販夫走卒還是至奸大惡，長年昏迷或者重度障礙，都仍然享有在法律之前的地位平等。這個「法律地位平等」並不以社會貢獻為門檻，它唯一的門檻就是：只要是個活人就行，不必抽籤也不必特別幸運，只要是人，通通有獎；「它意味著一個絕對底線的存在，無論是國家或其他人，均不得強行逾越」。人性尊嚴是絕對底線，而生命權既然與人性尊嚴不可分割，那麼兩者形成二合一的整體，也是國家必須絕對保障的低標。至此，索游已經完整論述了生命權與人性尊嚴作為權利的最低標準。

生命權與人性尊嚴因為是其他權利的基礎與來源，所以具備了兩種特殊的性質，為其他權利所無。索游這樣寫：「其他的權利可能一時受到限制，之後恢復；取消其他權利僅有局部影響，因為其限制並不排除其他權利繼續行使。有些權利可能完全被剝奪，之後重行賦予。要終極地剝奪那些權利，只有剝奪他的生命與人性尊嚴（這不代表此一終極限制在所有情況下都可以合憲）。相反地，生命權和人性尊嚴的剝奪必然是不可逆轉的，而且其他任何權利都將因此終止。」

「不可逆轉」、「全盤剝奪（所有其他權利）」這兩個特性，使得索游抵達他的結論：「《憲法》第8條規範了基本權利的可限制性。它釜底抽薪地讓立法機關——即國家——無權控制基本權利的核心內涵，即使在國家遇到緊急狀態、危機或極端危險時，國家亦不得暫時中止或扣減最重要的基本權利的行使。但生命與人性尊嚴在概念上是不得限制的，一個人一旦被剝奪生命與人性尊嚴，那就是全盤剝奪，也就是我們不可能找到其『核心內涵』之外的可受限制的部分。生命權與人性尊嚴的核心內涵就是生命與人性尊嚴，因此國家不得處置。生命與人性尊嚴也是所有其他基本權利的核心內涵的一部分，因為它們是其他基本權利的來源和條件，也是其他基本權利之可限制性的絕對界線。循此推論，剝奪生命與人性尊嚴在概念上就是恣意。」其他的權利則可以在不侵犯核心內涵的前提下，以法律限制之，所以這種「恣意」的定義僅適用於生命權與人性尊嚴。

至此，索游回答了他自己最初提出的疑問：匈牙利憲法第54條針對生命權與人性尊嚴特別說不得「恣意」剝奪，是因為生命權與人性尊嚴有「不得限制」的特質，為其他權利所無；這裡的「恣意」的定義，也不適用於其他權利。

索游的論證可以總結如下：

一、身心整體論：生命權與人性尊嚴兩個權利一旦分別對待，會導致將人物化的結果，所以必須視兩者為一個整體。

二、身心合一的整體，就是「法律之前，人人平等」的基礎，它有一重要功能是證成人類的平等法律地位。

三、身心合一的整體有以下幾項特徵：

(1) 它是最普遍的權利，適用於所有人。

(2) 它是最底線的權利。

(3) 它是不可逆的，剝奪後不可復得。

(4) 它是全有或全無的，不能限制一部分。

(5) 它是其他權利的基礎，失去這項權利必然一併失去其他所有權利。

基於以上特徵，生命權與人性尊嚴不能施加任何限制，只要以法律限制，就是恣意。

最後，由於支持死刑的人經常援用「正當防衛」來為國家殺人辯護，所以索游完成「死刑違憲」的論證之後，進一步說明應當如何解釋「正當防衛」：

「正當防衛通常被解釋為『當不法的攻擊發生時，國家的執法機關不在現場，所以受害者（或見義勇為的人）防衛社會免於攻擊者的侵害』；但這種理由不能支持剝奪生命。國家不可能賦予一個它自己沒有的權力來實現正義：法院並沒有權力將攻擊者處死。」

「當受害者殺死其攻擊者時，法律基於『正當防衛』而不懲罰這個殺人行為，並不是因為法律承認這個剝奪生命的行為合法，而是認為這個攻擊與反擊，超出了法律所能及的範圍。正當防衛只發生於必須在幾個生命之間作選擇的時候，這是『死亡的重新分配（redistribution of death）』，唯有犧牲攻擊者的生命，受害者才能存活。然而法律不應區分或重新分配死亡。在這種情況下，法律既不要求受害者負責，也不賦予受害者權利。法律既不能授予被害者殺死攻擊者的權利，也不能要求受害者承受此行為，因為這已涉及處置其生命的權力。於是，必須在幾個生命之間作選擇的那些時刻，人類回歸到自然狀態。從心理學的角度來解釋亦復如是：求生本能可以突破所有文明的障礙——也就是不限人類才能擁有的生存權（「動物也能擁有」的權利）。當這種面臨選擇的情境終止時，法律才再度介入，但它只在職權界線內檢視——也就是，是否存在『正當防衛的情況』，但不對當時的事件進行評價。」

為司法行動主義辯護

索游的論證策略就是直球對決。他數了一長串憲法法庭「不考慮」的因素，包括：科學、實務、當下的政治考量、公眾壓力、犯罪學、修憲理由、多數意見、公眾情緒、倫理或科學趨勢。於是，剩下的不多不少，只有憲法了。他拒絕了較為軟性的、功利主義式的違憲理由「死刑無法預防犯罪」、「死刑無法達成懲罰的目的」，而硬碰硬地依照憲法原理，論證死刑違憲。索游作為第一任憲法法院院長，在相當程度上形塑了匈牙利憲法法庭的面貌與風格。

索游出生於一九四二年，父親也是律師。他一路習法、在大學教書、擔任非政府組織的法律顧問、參與民主運動，是反對黨圓桌會議裡的重要成員，後來又在政治舞台核心的憲法法庭裡，擔任最核心的角色。從圓桌會議到憲法法院，他對於匈牙利的民主轉型感到驕傲之處，除了過程平和、沒有流血以外，還有「憲法鑲嵌性（constitutional embeddedness）」——當時多數人的集體情緒是「先跟共產黨算舊帳，算完帳我們再來建立一個憲政國家」，因此國會屢次通過法案，要求溯及既往地起訴共產黨官員，即使那些罪行已經過了追訴期限。但是憲法法院堅持整個民主化過程都要遵守憲法設下的界線，因而一再宣布相關法律違憲，因為「與共產主義視法律為統治工具恰好相反，憲法的作用是為所有政治行動設下合法界線。」

雖然一路堅持憲法的價值，然而索游想必深刻體會，手上這部憲法一方面充滿政治考量（他自己就參與了那些政治協商），另一方面又極端脆弱不穩定（每個月都在修憲，而且這本來就是過渡憲法）。因此，他在死刑違憲的協同意見書裡，同樣以直球對決的風格坦白指出，多次修憲的過程雖然揚棄了共產極權，但在未來方向上卻有所搖擺，而且社會輿論已經顯示修憲的初衷未必得到支持；也就是承認了這部憲法的不完美。同時他也承認，大法官也不完美：「憲法判決是終局判決，大法官必須面對自己的良心、社會大眾，尤其是專業領域的公眾，負起責任。因此，我們必須正視一個事實：某個憲法權利雖有諸多可能的解釋，但其中的一種將會具有法律約束力……根據上述的概念框架，憲法法院的判決具有主觀性，並且受歷史影響：即使憲法法院宣稱絕對價值，它仍在特定的時間點顯示意義；例如關於死刑或墮胎的問題，憲法法院不應宣稱其判決永恆不變。憲法法院怎麼看待人、選擇哪一種哲學、怎麼理解法官的責任，都是主觀的。」

針對「憲法並不完美」的問題，索游在死刑違憲的協同意見書裡提出了「看不見的憲法」的概念，作為日後司法行動主義的座右銘。

在此背景下，出發點就是整部《憲法》。憲法法院必須持續努力闡明《憲法》與憲法權利的理論基礎，並透過判決形成一個融會貫通的理論體系，如此方能提供一個穩健的憲法準則——一部「看不見的憲法（invisible Constitution）」——以超越近日經常受到當前政治利益影響而修改的《憲法》；那麼，這個「看不見的憲法」就可能可以避免與未來的正式憲法或任何未來的憲法相抵觸。只要不超出憲法性的框架，憲法法院便可自由決定。

至於大法官無可避免的主觀性怎麼辦呢？索游的解方是，那我們就參考其他國家的法學：「憲法法院宜考量當代國際對死刑的看法，作為客觀標準；此種考量屬於憲法法院可被容許的的政治參與。」藉由承認大法官受到一時一地的結構限制，索游以退為進，為引進美國與國際法的死刑論證鋪了路。他的協同意見書通篇洋溢著鮮明的風格：論證清楚，時有驚喜的轉折；忠於憲法，但不是教條式地尊崇，而是仔細拆解說明憲法的構造原理。

司法權的本質是抗多數決，憲法法院的本質更是抗多數決。它判決法律合憲的時候，多數民意覺得理所當然；它判決法律違憲的時候，就是在對多數民意凝聚而成的法律說不，註定逆風。匈牙利憲法法院在民主轉型的戰鬥中誕生，也富含戰鬥性格，是旗幟鮮明的司法行動主義，既不在政治爭議中縮手，也不瞻前顧後、支吾其詞。它違逆民意的紀錄很多，但是，根據《匈牙利十年書》（Magyarország évtizedkönyve 1988-1998）的記載，在各項全國性的民調中，索游的憲法法院始終是政府單位之中，最受匈牙利民眾信賴的機構。

金‧謝佩樂（Kim Lane Scheppele）稱此一現象為「Democracy by Judiciary」，或許可譯為「司法驅動的民主」（雖然並不十分精確）。他觀察到，匈牙利憲法法院聲請釋憲的門檻極低、反應迅速，遂成為一個一般大眾可以近用的論壇（forum for the general population），而其他政府部門或政黨卻常常令人民想起共黨統治時代的陋習（例如玩弄法律、操縱媒體、耍特權、惡整對手等等藐視法治的行為），結果是，（抗多數決的）憲法法院竟然比（多數民意的）國會還要更「民主」。克里斯琛‧布朗格（Christian Boulanger）則認為，匈牙利人民渴望一個公正超然的機構，能夠用清明的眼睛來監督照看混亂的政治，如同「哲學家皇帝（philosopher-king）」一般；而憲法法院符合這樣的期待。

索游帶領的匈牙利憲法法院雖然已成過往，但他們為司法行動主義留下一個珍貴的實例：抗多數決並不違反民主原則。就因為他是司法行動主義，他明白各種政治考量但永遠從憲法與法理的角度做出判斷，所以他無懼地談論憲法，談出最純粹的憲法。他沒有在思考如何討好民眾，沒有順應民意壓力，沒有屈從社會期待，沒有把自己當作多數民意的下位機關，沒有心虛自己不是人民選出，沒有擔憂在民粹中滅頂，沒有自認匈牙利是小國、專制多年、民智未開等等，沒有自卑自己的民主剛起步，沒有心甘情願地落後「成熟的民主國家」，沒有因為這些種種理由而輕賤匈牙利人的生命權與人性尊嚴，因為基本人權的保障才是國家的終極與唯一目的，剩下的都是手段。在這個目的面前，種種理由都不是理由。