文／謝煜偉（臺灣大學法律學院副教授）

此外如關於量刑證據的證據適格性（證據能力） 亦應做一定程度的限制。也就是說，針對重大違法所取得之證據，應否定其作為證明量刑事實之證據 適格性。至於如何判斷重大性，筆者認為可以從兩個角度來判斷，一是若該違法取證手段於訴訟法規範上直接得出「不得作為證據」之法律效果者，當然屬之。例如刑事訴訟法第100條之1第2項、第156 條第1項、第158條之2、第158條之3，或通訊保障及監察法第18條之1所載明之情形。二是該取證手段具備刑事違法性者，例如私人以觸犯刑法第315 條之1之手段竊聽蒐證，其證據亦不應具備量刑證據之證據適格性。再者，本段特別強調不應剝奪被告的對質詰問權，因此，在量刑程序中雖然可放寬讓由被告方所委託之專家調查報告、其他非正式之文書證據、證據替代品等進入審判庭中，但若該證據屬於對被告不利的事實調查（例如再犯危險性評估、顯無教化可能性之鑑定），必須保障被告在量刑程序中的對質詰問權，需由鑑定人到庭陳述接受詰問。

三、分析與結語

關於公政公約第6條第2項前段所謂「情節最嚴重罪行」，按照2018年人權事務委員會第36號一般性意見第5段：「對於最嚴重的罪行，僅在最特殊的情況下和在最嚴格的限制下適用死刑」。在最嚴格限制的基調下，根據前述相關段落，可描繪出「情節最嚴重罪行」的認定內涵，包括：直接故意造成死亡結果；若有多數行為人參與時，必須是具核心主導地位；應以犯罪行為本身的情狀作為審查情節最嚴重之依據，此際，需要留意有無與犯行有關之減輕因素。而「犯罪行為人個人事項」需劣後於「犯行情節最嚴重」的判斷之後，僅具判斷上的次要地位， 亦即，不能只因為犯罪行為人個人事項的惡劣程度，就使得一個犯行本身未達情節最嚴重程度的案件因此判處死刑。其次，第36號一般性意見第37段也可推導出，「情節最嚴重之罪行」的判斷只不過是判處死刑的「必要條件」，而非「充分條件」。因為必須還要賦予法院進一步審酌「犯罪行為人的個別情狀」裁量是否判處死刑，不能夠僅因犯罪行為情節極度嚴重到完全侵蝕法院審酌犯罪行為人本身的特別情狀的空間。否則，這個死刑判決將會是恣意性的。

反觀近年法院實務，曾有最高法院105年度台上字第984號判決（以下簡稱984號判決）認為，一旦罪行到達「最嚴重」之程度，無需考慮教化或其他更生改善可能性等因素即得選科死刑，而該判決中形成最嚴重罪行之判準，乃依其犯罪行為動機是否具倫理之特別可責性、犯罪手段或情節是否具特別殘暴性、行為結果是否具嚴重破壞性、危害性來決定。然而，無論是「犯罪動機」「犯罪手段、情節」、「行為結果」都是屬於犯罪行為本身的情狀， 按照此判決的說理邏輯，只要審查上述犯行本身的情狀認為屬於情節最嚴重之罪行，就不需要考量其他與行為人相關的教化獲更生改善可能性，必須判處死刑。這樣的說法顯然違反了前述第36號一般性意見的第37段以及之意旨。

如前所述，第37段中明白表示：「在所有涉及適用死刑的案件中，法院量刑必須考慮犯罪行為人個人情狀和犯行的個別情狀，包括犯行的特定減輕因素。因此，若法定應量處死刑而不給內國法院裁量空間判斷是否要將該犯行認定為將招致死刑的犯罪以及判斷是否在犯罪行為人的個別情狀下判處死刑，實屬恣意。」換言之，第36號一般性意見第37段意味著，「情節最嚴重之罪行」的判斷只不過是判處死刑的「必要條件」，而非「充分條件」。因為 必須還要賦予法院進一步審酌「犯罪行為人的個別情狀」裁量是否判處死刑，不能夠僅因犯罪行為情節極度嚴重到完全侵蝕法院審酌犯罪行為人本身的特別情狀的空間。否則，這個死刑判決將會是恣意性的。也就是說，行為人相關事由的審酌空間永遠不會消失，事實審法院必須在判斷是否量處死刑之際，充分考量犯行情節事由以及犯罪行為人相關之事由。

由於上述第36號一般性意見是在2018年人權事務委員會總會通過做成，不但在時序上晚於上述984 號判決，且規範上作為內國法解釋適用的效力也大於984號判決。就此，984號判決所揭櫫的量刑框架，應予以修正或部分廢棄。相反地，最高法院105 年度台上字第1567號判決及其相類判決，與第36號一般性意見所提示的意旨相符，應予以沿用。

原文刊載於法務通訊第3027期

上篇：
聯合國人權事務委員會關於公政公約第6條生命權提出之第36號一般性意見（CCPR/ C/GC/36）對我國死刑量刑基準的影響（一）