死刑並非「罪有應得」的產物，而是種種恣意的累積

文／盧于聖（執業律師、廢死聯盟執委）

回顧與定位

今年憲法法庭就「死刑是否違憲」進行言詞辯論程序前夕，台灣廢除死刑推動聯盟（下稱「廢死聯盟」）公布《2024台灣死刑判決報告：37位死刑犯判決之恣意性分析》。本次報告選擇直接面對「死刑存在恣意性」的核心問題，回顧廢死聯盟歷年的台灣死刑判決報告，能突顯本次報告的定位，具有重要的象徵意義。

《2015台灣死刑判決報告-七十五位死刑犯判決綜合分析》，全面盤點當時已定讞的死刑判決，指出其中證據蒐集、建構犯罪事實與適用法律的不當之處，破除「死刑判決＝罪證確鑿」的錯誤想像。《2016台灣死刑判決報告-十位精障死刑犯之判決綜合分析》聚焦精神障礙與死刑的關聯，檢視法院選擇「鑑定」的證據方法，認定行為人有無精神障礙的過程，是否有程序瑕疵，並從國際人權公約規範，思考司法如何給予適當的處遇方式。《2018台灣死刑判決報告—2013~2017死刑定讞個案分析》則指出，最高法院於2012年起，開啟死刑案件的言詞辯論程序，因此變革，死刑判決更加重視專業鑑定意見、量刑辯論與國際人權公約的論述。《2021台灣死刑判決報告：凝視女性殺人犯》選擇從性別的視角，讓行為人的面貌，不再只是死刑判決描繪的犯罪人，而是具有真實生命脈絡，活生生的社會人。

過往廢死聯盟公布的台灣死刑判決報告，無論處理法院認定犯罪事實、適用法律、證據法則與國際人權公約的瑕疵，或者梳理死刑與精神障礙、性別的交錯，都是檢視死刑判決「論述理由本身」的合理性與適當性。但本次報告有更大的企圖，想藉由死刑判決的記載，證明「死刑存在恣意性」的命題，換言之，如果法院決定是否要剝奪行為人的生命時，存在著無法避免的隨機性，則「死刑判決本身」是否還保有合理性與適當性，就是本次報告的核心探問，同時是與過往台灣死刑判決報告相區隔，而具備不同定位的主因。

死刑判決的恣意性展現

只要先行釐清本次報告的定位，即有助於理解本次報告如何從不同面向，呈現死刑判決本身的恣意性問題。

第一，本次報告指出，死刑判決並不是對於行為人「罪有應得」的當然結果，相同的行為人與犯罪事實，隨著不同審級與不同承審法官，會先後得出「無期徒刑與死刑」，甚至是「無罪與死刑」，而如此迥然相異的結論，竟取決於不同審判者的觀點落差。

第二，死刑案件經常會有共同正犯的存在，代表不同行為人相互分擔或協助達成犯罪，但卻存在各種恣意性，比如說：死刑定讞後，國家才經由再審程序，發現其中一位共同被告根本沒有參與犯罪，代表其餘共同正犯的死刑結論，是建立於「不存在的犯罪事實版本」；法院審理時，其中一位共同被告已經先被國家「高效」執行死刑，導致還活著的共同被告，面對被執行的共同被告曾說過的不利證詞，陷於死無對證的困境；法院盤點量刑因子時，並未區別不同共同正犯的差異，而援引相同文字，一同宣告共同被告死刑。

第三，公民與政治權利國際公約與一般性意見書，均已指出特定犯罪若為「唯一死刑」的立法形式，實質剝奪法院的量刑裁量權限，無法依行為人的特殊情形而調整，為具有恣意性的死刑裁判，已違反國際人權法的架構。本次報告卻發現，目前已定讞的死刑案件，仍有行為人成立涉及唯一死刑的犯罪，而遭到法院宣告死刑。

第四，最高法院見解已指出，「非直接故意」或「非計畫性殺人」的犯行，與「直接故意」或「計畫性殺人」的犯行相比，其情節較輕微，並非公民與政治權利國際公約規範的「情節最嚴重罪行」，但卻有超過半數的已定讞死刑案件，法院僅認定行為人成立「非直接故意」或「非計畫性殺人」的犯罪，卻未考量最高法院見解與國際人權公約的實際內涵，而遭到法院宣告死刑。

第五，刑法第57條規定，法院決定量刑時，應考量與「犯罪行為情節」、「行為人屬性」以及「政策目的」相關的量刑因子，後兩者僅具有減輕量刑的法律效果，而不得作為加重量刑的理由。本次報告已具體指出，諸多已定讞的死刑案件，有未妥適評價量刑因子的情形，比如：行為人具有「精神障礙或心智缺陷」，法院卻未考量如「病史發展歷程」、「家庭與社福制度支持程度」或「獲取醫療與社福資源難易程度」等「行為人屬性」相關的量刑因子，卻未適當減輕量刑；行為人犯罪時的年紀較輕，卻遭法院認定不思進取而加重量刑，已違反「行為人屬性」相關因子的量刑效果；行為人「現正撫養未成年子女」或「已盡和解與賠償的努力」，法院考量「行為人屬性」相關的量刑因子時，卻未納入，而無減輕量刑的機會。總結來說，法院只要願意考量越多與「行為人屬性」相關的量刑因子，越有迴避死刑的空間，但如果法院拒絕，則越容易得出科處極刑的結論，行為人的生與死之間，就取決於法院對於量刑因子的接納程度，而有相當的恣意性。

第六，法院過往仰賴行為人有無「教化可能性」的概念，作為宣告死刑與否的重要基準，但司法實務對於「教化可能性」概念，至今尚無一致標準，如：「教化可能性」的具體內涵為何？如何採取適當方式證明行為人有無「教化可能性」？行為人的「教化可能性」要達到如何程度才能迴避死刑？檢視目前已定讞的死刑案件，多數未回應行為人有無「教化可能性」的問題；部分案件則是法院未經實證調查或囑託專業鑑定，自行認定行為人「無教化可能性」而宣告死刑；部分案件卻是專業鑑定機關認定行為人「有教化可能性」，但法院依然宣告死刑。因此，當司法實務操作「教化可能性」，作為考量死刑的重要概念，卻未正視本概念相應的問題，已無法迴避「教化可能性」本身蘊藏的不確定性與恣意解讀空間。

最後，司法院函定的「刑事案件量刑及定執行刑參考要點」與最高法院目前見解，均指出法院作出量刑結論時，應具體調查各項量刑事由，並得委託跨領域專業團隊，鑑定行為人的「個別量刑因子」、「量刑前社會調查報告」以及「有無更生改善可能性」。本次報告發現，目前已定讞的死刑案件，全數都未進行量刑相關鑑定，但迄今已進行過量刑相關鑑定的案件，則都成功迴避死刑的結論，顯示法院對於進行量刑相關鑑定的意願，會影響最終是否宣告死刑。

死刑不是罪有應得的必然結論

本次報告的核心在於，指出一個宣告死刑的裁判，如果更換不同承審法官、如果沒有共同正犯存在、如果唯一死刑的罪名已刪除、如果法院正確援引現行法律與國際人權公約對「情節最嚴重罪行」的正確詮釋、如果法院考量更多與「行為人屬性」相關的量刑因子、如果有更多跨領域專業團隊執行量刑相關的鑑定，只要有其中一兩個「如果」成真，法院是有機會作出完全不一樣的結論。

換言之，法院宣告死刑的主因，並不是因為行為人「罪有應得」，而是審理過程中，種種促成法院從不同視角，重新看待行為人的素材，卻因行為人無從決定的各式外力，未進入法院的視野，而讓行為人跨入由生到死的界線。從而，死刑判決的恣意性在於，審理過程中，各種明明有機會成為法院迴避死刑的論述基礎，無論是法律見解、量刑事實與外部觀點，卻因有意或無心，而成為未被看見的「如果」。

（本文刊登於2024年5月17日上報）