《死刑的盡頭》推薦序｜以人權公約為廢死照路

文/錢建榮（最高法院法官）

實務工作者都清楚，參與死刑案件的審理，絕對擺脫不了兩公約的「糾纏 」，所謂死刑案件，正確地說，應該僅限於殺人案件。這也是我始終堅持《公民與政治權利國際公約》（ICCPR）第6條第2項的「the most serious crimes」不能被翻譯成「情節最重大之罪」，而應該直譯為「最嚴重之犯罪」的理由。

唯有剝奪他人生命法益的殺人罪才是最嚴重的犯罪，一方面不至於將其他非侵害生命法益，但情節最重大的犯罪包括進來，尤其我國在刑法、毒品、槍砲等犯罪還至少有40項仍保有死刑的罪名，都是違反ICCPR第6條第2項的；二方面再怎麼嚴重也只能在殺人罪裡比較，檢視行為人的故意與犯行程度，例如限於直接故意，而不會及於間接故意，這也是最高法院最近在【湯景華殺人罪非常上訴案】（110年度台非字第222號判決）堅定的立場；被害者是成人或兒童更不該成為比較對象，因為同樣都是人性尊嚴最核心的生命法益，焉能相比。就此而言，最高法院在【李宏基殺人案】（105年度台上字第3424號判決）以此支持死刑判決，甚至隱含唯一死刑的想法，還錯誤的引用《兒童權利公約》（CRC）為論據，更是對公約人權保障意義的誤解。2016年我曾經在《風傳媒》寫過一篇〈「殺童條款」真的會殺童〉(註1)，就是駁斥這樣的觀點。凡此在本書〈第二章〉、〈第六章〉均有詳細且正確的論述與評論。

事實上，殺人死刑的案件所牽扯的早就不止是兩公約而已，兩公約是上世紀中的人權產物，台灣到21世紀（2009年）才接納兩公約已嫌太晚，更別說21世紀的第一個人權公約《身心障礙者權利公約》（CRPD），既然於2014年成為我內國法律，更是討論心智障礙者死刑判決，不能忽略的有效規範；同年加入我國法體系的還有20世紀末的CRC。使得禁止死刑的射程距離，早就不僅是傳統的刑法第19條「行為時」僅由精神專科醫師鑑定有無責任能力的問題，更不止是行為人個人罪責的討論。而是以「社會模式」看待身心障礙者，揚棄傳統的「醫療模式」認定標準，更是對於身心障礙者不得科處死刑的根本問題，還有審判實務向來疏於關注的不具就審能力應停止審判的正當程序問題。本書〈第四章〉、〈第五章〉就此有深入且發人深省的討論。

至於本書〈第七章〉討論判處父母死刑，對於兒童最佳利益的嚴重影響，更值得審檢實務重視，這也讓我憶起十餘年前在桃園地院合議庭曾經審理過的一件夫殺死妻的案子（100年度矚重訴1號判決），受命法官特別在準備程序詢問兩位未成年子女的意見作為量刑因子，當被害人的父親要求法院判死，我朗讀了子女的筆錄，跟他說：你失去了女兒，孩子們失去了媽媽，但他們不想再失去爸爸的意願，又有誰重視？該案我們判處被告有期徒刑12年6月，被害人父親沒有請求檢察官上訴而確定。

2018年聯合國人權事務委員會作成第36號一般性意見，其中第32段至第51段，統整並取代先前的第6號及第14號一般性意見，融入CRC與 CRPD的精神，廣泛且深入的就ICCPR第6條禁止死刑、第7條禁止酷刑、第14條公平審判原則條款作出具體指示，本書〈第三章〉藉由一起已經確定的死刑判決【王信福案】評釋，檢視台灣司法死刑判決對於正當法律程序的信仰程度，更是對於第36號一般性意見的最佳詮釋。

當然，我向來主張我國憲法與美國憲法的結構不同，所以即使遵從所有憲法正當法律程序的要求，基於基本權的核心領域（本質內容保障）觀點與人性尊嚴，仍然不能判處死刑，因為死刑違反我國憲法，我在許玉秀前大法官主辦的第二屆模擬憲法法庭提出的鑑定書，有詳細的論證，收錄在台北律師公會主編《放棄死刑 走向文明》一書(註2)。

當你還在停留在爭論台灣死刑判決應否遵守兩公約這種假議題時，本書早就將討論的觸角延伸到CRPD、CRC等其他人權公約的相關研究。這些人權公約照亮死刑的盡頭，為廢死鋪路。如果要有一本與死刑實務相關的公約及一般性意見專書，我想慈偉所寫的這本《死刑的盡頭》，就是最佳的導讀與註釋書。

 註1. 錢建榮（2016），〈「殺童條款」真的會殺童〉，https://www.storm.mg/article/98398。

註2. 錢建榮（2016），〈湯申聲請死刑違憲案（模憲二字第0001號）鑑定書〉，收於：《放棄死刑 走向文明》，頁487-531，臺北：台北律師公會。