文／謝煜偉（臺灣大學法律學院副教授）

一、第36號一般性意見的重要性

眾所周知，我國已簽署公政公約（ICCPR），而關於本公約內容最重要的效力規範：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（以下簡稱兩公約施行法）第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」，第3條復規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。所謂「人權事務委員會對兩公約之解釋」當然包括對於公約各條項之一般性意見，以及審查締約國之國家報告、個人訴訟之審查意見，這些審查意見都會成為公政公約之解釋基準。

上開公約、立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋，均具有我國內國法之效力，至其與我國其他法律之效力位階如何，法無明文；於二者發生法律衝突時之適用順序，基於人權保障之法治國原則， 自應優先適用人權保障密度較高之兩公約規範，此見解為我國法院實務一致之看法。法院實務一般在提到公政公約第6條之解釋時，必然會提及聯合國人權事務委員會第16屆會議針對公約第6條生命權提出之第6號一般性意見（以下簡稱第6號一般性意見）。然而，必須留意，第6號一般性意見，已經被同委員會於2018年舉行之第124屆會議提出的第36號一般性意見（CCPR/C/GC/36；以下簡稱為第36號一般性意見）所取代，因此在進行公約第6條之解釋時，勢必需參照第36號一般性意見所揭示之內容。

第36號一般性意見延續第6號一般性意見關於就公政公約第6條第2項前段所指「最嚴重罪行（the most serious crimes）」之解釋。因此，諸如第6號一般性意見第7點指出最嚴重罪行這個詞的意義必須嚴格限定、需限於蓄意殺害並造成生命喪失之犯罪等並無差異。不過，第36號一般性意見尚分別在第35段、第37段、第41段、第49段提出極為重要的說明，茲將其內容列舉如下。

二、第36號一般性意見與死刑量刑高度相關的段落

1. 第 36 號一般性意見第 35 段

首先，第35段表明：「『最嚴重的罪行』 一詞必須作狹義解釋，僅限於涉及故意殺人的極端嚴重罪行。在（公約）第六條的框架中，未直接（directly）和蓄意（intentionally）導致死亡的罪行， 例如殺人未遂、貪污及其他經濟和政治犯罪、持武器強盜、海盜、擄人勒贖、毒品和性犯罪等儘管罪質嚴重，但絕不能作為判處死刑的理由。本著相同的精神，即便是最嚴重的罪行，行為人僅有限度參與或共犯者，例如為殺人提供實行手段，也不能作為判處死刑的理由。締約國有義務審查其刑事法律，以確保不對不構成最嚴重罪行的罪名判處死刑。締約國還應撤銷對不構成最嚴重罪行的罪名判處的死刑，並採取必要的法律程序，對此類罪行已被定罪的人重新判決。」在此，判斷是否屬於「情節最嚴重罪行」，除了屬於直接故意致死之外，尚必須 將共犯或共同正犯參與的程度考量進去，換言之， 即使所共同者屬於直接故意致死之犯行，但實質上犯罪行為人所參與的程度並非決定性的關鍵地位者，也不能夠判處死刑。在此，清楚確認有關「犯罪參與程度」一事為死刑量刑時重要的量刑審酌事項。其次，在這一段中，除了有賦予締約國審查刑事法律之義務，確保可判處死刑的罪名未超出「情節最嚴重之罪行」的範圍外之外，亦提出締約國需針對過去判處死刑之案件進行檢視，針對未構成最嚴重罪行之罪名所判處的死刑，提供法律上重新審理的機會。對應到我國相關制度，應可認為，可以從本段意旨推導而出，若判決當時所憑藉判處死刑的審酌事項並不符合現時對於情節最嚴重罪行之認定時，應提供一般救濟（上訴）或特別救濟（再審或非常上訴）之管道。總結來看，第36號一般性意見對所謂「情節最嚴重罪行」，必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅能限定於極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪。

2. 第 36 號一般性意見第 37 段

其次，在第36號一般性意見的第37段中表示： 「在所有涉及適用死刑的案件中，法院量刑必須考慮犯罪行為人個人情狀（the personal circumstances of the offender）和犯行的個別情狀（the particular circumstances of the offence），包括犯行的特定減輕因素（its specific attenuating elements）。因此，若規定唯一死刑而不給內國法院裁量空間判斷是否要將該犯行認定為將招致死刑的犯罪以及判斷是否在犯罪行為人的個別情狀下判處死刑，實屬恣意。即使可根據案件或被告的特殊情狀給予赦免或減刑，但此並不能充分代替司法機關對死刑適用與否的裁量權限。」

本段敘述與量刑判斷框架及死刑量刑審酌事項密切相關。一般認為本段所強調者為應賦予法院量處死刑與否的裁量權限，但除此之外，本段還具體指摘出死刑量刑應審酌事項必須包括：⑴犯行個別情狀（包括犯行特定減輕因素）、⑵犯罪行為人個人情狀這二項。從反面推知，此項說明仍舊強調死刑量刑的關注重心在於犯罪行為及行為人本身，而非其他視角下的因素，諸如社會矚目性、國民感情、被害人意見。更重要的是，本段具體指摘出法院判斷應否量處死刑時，應先後判斷的兩項問題：⑴犯行本身是否可認定為將招致死刑的罪行（whether or not to designate the offence as a crime entailing the death penalty）？⑵在犯罪行為人的個別情狀下可否量處死刑（whether or not to issue the death sentence in the particular circumstances of the offender）？

整體來看，若要將此段落予以無矛盾的整合，則勢必是先考量犯行（offence）本身的情節嚴重程度， 在此，除了要考量從重的各項因素之外，尚必須留意需衡量與犯行有關的從輕因素。就此，所謂「將招致死刑的罪行」必須是情節最嚴重之罪行。因為如果犯行本身不足以堪當於招致死刑的罪行，即使考量犯罪行為人的個別情狀再惡劣也不可能滿足適用死刑的必要條件。所以，唯有先「判斷犯行本身情節是否到達最嚴重之程度」，再根據「犯罪行為人個人情狀」判斷是否要量處死刑。

問題在於，若通過了上述第一階段有關犯行嚴重程度的審查，接下來的「犯罪行為人個人情狀」 審查又有何種意義呢？考量到死刑屬現代刑事司法制度中最嚴厲的刑罰手段，死刑沒有再向上加重的餘地，因此，即使犯罪行為人個人情狀惡劣，也無法再向上加重其刑罰之裁量，頂多是不減輕；相反地，個人情狀審查的重點在於提供向下減輕的裁量空間，亦即，除了犯行本身的情節屬於最嚴重之程度外，個人情狀也沒有任何可供下修量刑的餘地時，才能夠得出判處死刑之結論。再者，從本段敘述來看，犯罪行為人個人情狀的審查，也是避免讓法院判決淪為「恣意性判斷」的必要條件；法院必須要在判斷完犯行本身的情節嚴重程度之後，考量犯罪行為人個人事項有無可供減輕、下修刑度的空間，否則將會被認定為是具恣意性的判斷。

本段的敘述指出了四個極為關鍵的重點： ⑴將死刑量刑應審酌事項分為「犯行本身事項」與 「犯罪行為人個人事項」兩類。 ⑵將犯行本身的審查連結到「招致死刑之罪行」乃至於「情節最嚴重罪行」。 ⑶「犯罪行為人個人事項」僅具判斷上的次要地位，不能只因為犯罪行為人個人事項的惡劣程度， 就使得一個犯行本身未達情節最嚴重程度的案件因此判處死刑。 ⑷最後也是最重要的是，法院也不能只憑犯行本 身的情節嚴重程度極高，就得以不考慮犯罪行為人個人事項，直接判處死刑。一個僅因犯行情節極嚴重就不予考量行為人個人事項能否作為從輕因素的死刑判決，勢必是本質上具恣意性的（arbitrary in nature）。

3. 第 36 號一般性意見第 49 段

第49段指出：「締約國不應對面臨特殊障礙、難以與他人平等地進行自我辯護的個人，例如存有嚴重社會心理和心智缺陷（serious psycho-social and intellectual disabilities）而妨礙其進行有效辯護的個人，以及具有限道德上/規範上可責性（limited moral culpability）的個人，判處死刑。締約國亦不應對難以理解判決理由之人執行死刑，或者執行死刑將對本人及其家屬極其殘酷或造成極其嚴厲後果者，例如老年人、年幼子女或仍受其撫養的父母以及以往遭受過嚴重侵犯人權行為的個人，締約國也應避免處決。」本段進一步引申「判處死刑」與「執行死刑」的必要條件，首先就判處死刑的部份，針對在訴訟上因為個人的特殊障礙情狀（例如存有嚴重社會心理和心智缺陷）而導致無法進行有效自我辯護之人，以及具有限可責性的個人，不得判處死刑。就訴訟能力或就審能力的判斷問題，與本鑑定題旨無關，因此省略，但是就「具有限可責性之人不得判處死刑」這段敘述的意義，若搭配第37段的敘述來看，可以發現個人可責性的判斷，必須從犯罪行為人個人事項始能得出，因此，犯罪行為人個人事項也可以扮演著判斷可責性是否減少的重要關鍵。

其次，關於執行階段，本段提及不應對難以理解判決理由之人，或者執行死刑將對本人及其家屬極其殘酷或造成極其嚴厲後果者執行死刑。這一段也至關重要，因為在此考慮的不僅是犯罪行為本身相對應的責任程度，尚需將考量的範圍擴及到刑罰執行者以外，顧慮受刑人家屬因為刑罰執行所可能造成的嚴厲後果。雖然這樣的考量直接連結到「死刑執行與否」的判斷，但不應僅以執行階段為限，在量處死刑階段，也需要設想死刑宣告以及定讞後所可能產生的執行結果，對於受刑人最近親屬會可能造成的嚴重侵害。

4. 第 36 號一般性意見第 41 段

第41段則是強調審理過程中若違反正當法律程序、公平審理原則而做成的死刑判決屬於恣意性的判決，違反公約第6條：「訴訟中違反《公約》第十四條規定的公平審判保障並最終作出死刑判決，將使判決具有恣意性質並違反《公約》第六條。這種違反行為可能涉及：使用逼供；被告人無法詢問相關證人；在刑事訴訟各階段，包括刑事審訊、預審、 審判和上訴在內，客戶無法在保密情況下與律師會面，得不到有效代理；不尊重無罪推定，這可能表現為將被告關在籠子里或在審判期間戴上手銬；缺乏有效的上訴權；缺乏足夠的時間和便利準備辯護，包括無法獲得進行法律辯護或上訴所必需的法律文件，如向法院提出的正式公訴申請、法院判決或審判記錄；缺乏適當的口譯服務；未能為身障人士提供無障礙文件和程序便利；審判或上訴過程中過度和無端拖延；刑事訴訟程序普遍缺乏公平性， 或者審判或上訴法院缺乏獨立性或公正性。」

除了犯罪事實認定必須遵守正當法律程序、公平審理原則之外，本段所列舉出來的正當法律程序保障也同樣適用在量刑程序當中。是以在量定是否要科處死刑的階段，違反陳述上的任意性、剝奪被告對證人的對質詰問權、實質且有效的辯護、資訊獲取權、針對量刑違法或不當的救濟權等，皆屬必然會包含在此段論述範圍內的程序正當性保障事項。 就此，除了量刑程序的相關規範（例如刑事訴訟法第288條、289條之修正）必須完備之外，也必須留意，關於量刑事實的調查與認定，即使不需達犯罪事實確定的嚴格證明程度，僅需自由證明，但也不代表可以任意為之。這些資料是否依法賦予當事人等陳述意見之機會？有無經適法之調查程序？這些問題都必須謹慎以待，否則將會淪為恣意性的判決，違反公約第6條。

就此，近來我國實務見解已逐步加強在量刑事實調查程序中對於程序正當性的要求。亦即，對於量刑相關之證據，須「提示調查」並請「當事人表示意見」，使被告及辯護人得以對不利之科刑資料進行防禦，始能謂合法調查。於審判期日提示並請當事人表示意見，應屬最低度的程序保障要求，但涉及到死刑判決的程序正當性，必須做更高度的要求。例如，像是一些僅藉由審判者本身感官所查知之事項（相對於公知之事項，可稱之為「法官的私知」），如被告面對被害者是否帶有悔意一事，非常具有主觀評價色彩，法官需要在自己的感知形成之後（如認為被告並無悔意、態度不佳），賦予當事人陳述意見或若干程序保障之機會。

原文刊載於法務通訊第3026期

續篇：
聯合國人權事務委員會關於公政公約第6條生命權提出之第36號一般性意見（CCPR/ C/GC/36）對我國死刑量刑基準的影響（二）