導論

林俊宏律師

壹、台灣死刑判決的演進

台灣在2009年4月22日制定公布《公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法》（下稱「兩公約施行法」），並於2009年12月10日正式施行。依兩公約施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」，聯合國1966年《公民與政治權利國際公約》（International Covenant on Civil and Political Rights，ICCPR）及《經濟社會文化權利國際公約》（International Covenant on Economic Social and Cultural Rights，ICESCR）（以下合稱「兩公約」）自該時起，正式具有台灣內國法律的效力。且依兩公約施行法第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」，非單僅兩公約本身，兩公約的立法意旨和兩公約人權事務委員會之解釋也同時被引入。自此，人權保障密度較高之兩公約規範因優先於我國其他法律適用，已實質限縮刑法死刑規定適用範圍之效果[1]，而我國死刑判決也因而逐步產生實質上的變化。

2012年11月16日，最高法院對外發布「最高法院決定死刑案件以後一律行言詞辯論」之新聞稿，其內容指出：「最高法院在日前召開會議，決定從101年12月[2]起，就刑事二審宣告死刑的案件，一律行言詞辯論，以示慎重，並且彰顯司法對於生命的尊重。⋯⋯因為被告有沒有檢察官起訴的犯罪事實，以及應該如何科刑，都影響被告的權益非常大。對於如果檢察官具體求處死刑的案件，因為關係著剝奪被告的生命權，判決確定執行後將會無法補救，為了讓量刑更加精緻、妥適，審判長可以讓檢察官、被告辯護人就和量刑範圍有關的事項互為辯論，再由合議庭綜合全部辯論意旨，並且斟酌被害人家屬的意見，選擇最為妥當的宣告刑，達到罪刑相當的目的。」並同時宣示將於2012年12月3日上午10時，就【吳敏誠案】進行準備程序（審前會議），其後將定期就死刑量刑進行言詞辯論。而【吳敏誠案】則成為迄今為止，對於死刑案件影響最深遠的指標性判決之一。

最高法院就【吳敏誠案】做出102年度台上字第170號刑事判決（下稱「170號判決」），為台灣死刑判決建立了許多不同與以往的程序要求及判斷標準：

一、量刑階段的正當程序保障

170號判決依兩公約施行法第2條及第3條之規定，明確指出於死刑案件應符合《公民與政治權利國際公約》（下稱「公政公約」或「ICCPR」）第6條[3]及聯合國人權事務委員會第32號一般性意見第59點之要求[4]，也就是在最終處以死刑之案件，應嚴格遵守公正審判之正當程序保障。因此，判處死刑之案件，不只論罪階段需踐行實質正當之法律程序，於量刑階段也應受正當法律原則之拘束。

從而，關於死刑案件的量刑決定，必應依台灣刑事訴訟法第288條第4項之規定，於訊問被告被訴事實後始得調查科刑資料，且應依同法第288條之1規定詢問被告之意見並告知得提出有利之科刑資料，而法院於調查證據完畢後，則應依同法第289條第1項規定，於當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應就科刑範圍進行「科刑辯論」。

在170號判決之後，台灣死刑案件的量刑程序有了新的面貌，不再只是形式上調查被告之前案紀錄[5]，而是真的開始調查台灣刑法第57條及第58條所規定之內容，且終於使檢、辯雙方有針對量刑調查後的成果，實質上進行科刑辯論的機會。

二、科刑調查應如何進行

170號判決除了建立量刑的正當程序外，其對於科刑調查應如何進行，亦有開創性且極富參考價值的主張。170號判決首指出：「又科刑過程不外乎1.刑罰目的之確定（應報主義、一般預防主義及特別預防主義），2.科刑事由之確認，3.科刑之權衡（即依據刑罰目的與科刑事由，評價其影響科刑之意義；綜合考量各種科刑事由在科刑決定上之重要程度；根據綜合考量，決定一定刑種與刑度之具體刑罰）等階段。科刑是否正確或妥適，端視在科刑過程中對於各種刑罰目的之判斷權衡是否得當，以及對科刑相關情狀事證是否為適當審酌而定。」建構起量刑應自刑罰目的出發，並於確立各項科刑事由後，逐一評價各科刑事由的重要程度，再於綜合考量後決定具體刑罰。

除此之外，170號判決更進一步確立「使犯罪行為人係以一個『活生生的社會人』而非『孤立的犯罪人』面目呈現」的重要量刑原則，在此原則下，死刑量刑不應只是以犯罪行為脈絡來呈現犯罪行為人，而是認為應該以犯罪行為人在現實社會生活的實際主客觀處境來詮釋行為人的狀況，如此一來，法院才能夠正確認識行為人的全人格形成因素及及其他相關背景資訊。

至於具體的操作，【吳敏誠案】也提出了應以類似「盤點存貨」的方式，逐一檢視、審酌尤其刑法第57條所例示的10款事由，更明確要求犯罪行為人之人格形成及其他相關背景資訊，應以實證調查方式進行評估（例如科刑前之調查報告），才符合刑法第57條各款之規範目的及實體法上正當法律程序的要求。

三、最嚴重犯行（the most serious crimes）

在170號判決建立起科刑調查的程序要求後，實務的另一個觀注重心，則進入到ICCPR第6條第2項前段「凡未廢除死刑之國家，非犯情節重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」中「情節重大之罪（the most serious crimes）」（即最嚴重犯行）的探究。

從而，最高法院105年度台上字第984號刑事判決（下稱「984號判決」）以「我國刑罰原則採『行為責任』，而非『行為人責任』；刑法係對某一『犯罪行為』，施以相對應之『刑罰』。犯罪行為是否符合公政公約第6條第2項所指之『最嚴重罪行』，如上所述，應嚴格限定。以死刑係『剝奪犯罪人生命』之刑罰言，『最嚴重之罪行』，至少必須是『無理剝奪他人生命』，或與之相當之其他極為嚴重罪名；然並非所有『無理剝奪他人生命』罪名之犯行，均當然係『最嚴重罪行』；基於『行為責任』原則，尚應考量與犯罪行為本身攸關之事項，是否已達最嚴重程度，方足當之。例如，其犯罪行為動機是否具倫理特別可責性（例如嗜血殺人魔、謀財害命、性癮摧花或其他卑鄙動機等）、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性等。」等文字對於「最嚴重犯行」做出了界定，建立了「無理剝奪他人生命」加上「嚴重程度」的判斷要件，而在「嚴重程度」的判斷上，則必須審酌「犯罪行為動機是否具倫理特別可責性」、「犯罪手段或情節具特別殘暴性」及「行為結果具嚴重破壞性、危害性」等情形。

除此之外，984號判決最為人所為人所注意的是，最高法院提出「當『最嚴重罪行』之罪責極端嚴重，非課以死刑之處罰，不足以滿足『罪與責相符、刑與罰相當』之要求，亦無法符合上述社會上普遍認可之法價值體系及其表彰之社會正義時，則死刑以外之措施，將無法達到『處罰與防治最嚴重罪行』所欲達到之維護社會每一個人生命權之目的。此時死刑之措施即無其他替代措施，而得認符合比例原則之『手段必要性』要求。」的死刑適用標準，將「最嚴重犯行」直接與死刑連結，也就是認為在面對「最嚴重犯行」之情況，死刑將成為無可替代的選擇。

然而，984號判決就「最嚴重犯行」之看法，於最高法院105年度台上字第1567號刑事判決則又出現了不同的意見：「公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）內國法化後，關於死刑量刑在實體法上之判準，自應連結至公政公約第六條第二項中所謂『非犯情節最重大之罪，不得科處死刑』之概念與刑法第五十七條量刑事由之關係及適用。所謂『情節最重大之罪』，依人權事務委員會相關解釋，限於『蓄意殺害並造成生命喪失』方屬之，惟此僅屬公政公約為適合於不同國家之刑事法制度所設定的一種最低度要求，其於立法裁量之實踐，自不容立法者濫行制定法定唯一死刑（絕對死刑）之條文，而在審判實務上，即使被告所犯係該當上開人權事務委員會解釋之罪名、且法定刑有死刑（相對死刑）之案件，仍須回歸以被告具體個別犯罪情節、所犯之不法及責任之嚴重程度等犯罪情狀，資為得否選擇死刑之充足理由以為斷。亦即，所犯即使是『情節最重大之罪』，亦僅係得以選擇死刑之『必要條件』，而非『充分條件』。」否定了「最嚴重犯行」必須直接與死刑連結的看法，而是認為「最嚴重犯行」僅係得以選擇死刑之「必要條件」，而非「充分條件」。

針對最高法院就「最嚴重犯行」理解的內部歧異，聯合國人權事務委員會（Human Rights Committe）在2018年10月31日所公布的ICCPR第36號一般性意見有了更進一步的闡釋，其第35點指出：「『最嚴重的罪行』一詞必須作狹義解釋，僅限於涉及故意殺人的極端嚴重罪行。在（公約）第六條的框架中，未直接(directly)和蓄意(intentionally)導致死亡的罪行，例如殺人未遂、貪污及其他經濟和政治犯罪、持武器強盜、海盜、擄人勒贖、毒品和性犯罪等儘管罪質嚴重，但絕不能作為判處死刑的理由。本著相同的精神，即便是最嚴重的罪行，行為人僅有限度參與或共犯者，例如為殺人提供實行手段，也不能作為判處死刑的理由。締約國有義務審查其刑事法律，以確保不對不構成最嚴重罪行的罪名判處死刑。締約國還應撤銷對不構成最嚴重罪行的罪名判處的死刑，並採取必要的法律程序，對此類罪行已被定罪的人重新判決。」指明「最嚴重罪行」必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，只能限定於極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪[6]。

更重要的是，第37點就「最嚴重罪行」判斷程序所提出明確的說明：「在所有涉及適用死刑的案件中，法院量刑必須考慮犯罪行為人個人情狀(the personal circumstances of the offender)和犯行的個別情狀（the particular circumstances of the offence），包括犯行的特定減輕因素（its specific attenuating elements）。因此若強制性/義務性的量處死刑而不給內國法院裁量空間判斷是否要將該犯行認定為將招致死刑的犯罪以及判斷是否在犯罪行為人的個別情狀下判處死刑，實屬恣意。即使可根據案件或被告的特殊情狀給予赦免或減刑，但此並不能充分代替司法機關對死刑適用與否的裁量權限。」確認了法院判斷應否量處死刑時，應先後判斷（一）犯行本身是否可以認定為將招致死刑的罪行（whether or not to designate the offence as a crime entailing the death penalty）？（二）在犯罪行為人的個別情狀下可否量處死刑（whether or not to issue the death sentence in the particular circumstances of the offender）？

從上面的判斷程序可以明白得知，由於死刑屬現代刑事司法制度中最嚴厲的刑罰手段，無加重餘地，因此判斷行為人個人情狀之作用，乃在於考量是否有向下減輕之裁量空間。除了犯行本身的情節屬於最嚴重之程度外，個人情狀也沒有任何可供下修量刑的餘地時，才能夠得出判處死刑之結論。如果僅因犯行情節極嚴重就不予考量行為人個人事項能否作為從輕因素的死刑判決，勢必是本質上「具恣意性的判斷」（arbitrary in nature）。也就是說，「最嚴重之罪行」的判斷只不過是判處死刑的「必要條件」，而非「充分條件」，不能僅因犯罪行為情節極度嚴重，而完全侵蝕法院審酌犯罪行為人本身的特別情狀的空間[7]。

從而，在聯合國人權事務委員會做出ICCPR第36號一般性意見後，最高法院對於「最嚴重犯行」可否直接與死刑連結或只是「必要條件」的爭議，已明確得到解決，「最嚴重之罪行」的判斷只不過是判處死刑的「必要條件」，而非「充分條件」，不能僅因犯罪行為情節極度嚴重，而完全侵蝕法院審酌犯罪行為人本身的特別情狀的空間。

四、其他公約的引入

除了ICCPR之外，因為不同個案間的背景差異，在死刑判決的演進過程中，也陸續將其他公約所指出的規範，引入個別死刑案件之中。其中最為常見的，正是《身心障礙者權利公約》（The Convention on the Rights of Persons with Disabilities，下稱「CRPD」）和《兒童權利公約》（The Convention on the Rights of the Child，下稱「CRC」）。

（一）CRPD

雖然CRPD已經國內法化，但針對身心障礙被告，我國實務主要還是在兩公約的脈絡下進行討論，較少直接在CRPD的脈絡進行討論的。例如最高法院102年度台上字第4289號刑事判決，是以1984年5月25日聯合國經濟及社會理事會決議公布之「保障死刑犯人權保證條款」（Safeguards guaranteeing protection of the rights of those facing the death penalty）第3條及聯合國人權委員會2005年通過之2005/59決議第7項關於「法院不得對精神障礙者判處及執行死刑」的脈絡為其論據。

然而，觀察CRPD第5條（平等與不歧視）、第12條（在法律之前獲得平等承認）、第13條（獲得司法保護）、第14條（人身自由與安全之保障），以及第15條（免於酷刑或殘忍、不人道或有辱人格之待遇或處罰）等規定，都是在決定量刑及身心障礙被告所應適用程序所必須衡酌的事項，而這些事項的運用，在實務上已陸續有律師在法庭攻防時主張與運用，相信在死刑判決的運用上，指日可待。

（二）CRC

CRC揭示任何涉及兒童與父母分離的狀況，均應審酌其兒童與父母分離時，對於兒童最佳利益之影響[8]。另CRC第14號一般性意見第28點更明確指出「因家長觸犯法律而受影響的兒童（children affected by the situation of their parents in conflict with the law）」，亦應適用兒童最佳利益原則[9]，也就是說，在父母為被告的案件中，由於法院對於被告的量刑會造成兒童與其被告父母分離的情形，因此在決定如何量刑時，應將量刑對於兒童最佳利益的影響納入量刑的考量因素。

然而，對於CRC如此明確的揭示，最高法院108年度台上字第411號刑事判決，將兒童之父母犯罪案件排除於CRC所要求的兒童最佳利益原則之外[10]。相對地，臺灣高等法院臺南分院108年度矚上重更一字第18號刑事判決[11]，不僅明確指出「童權公約（即CRC）第14條一般性意見第28段（即第28點，以下『段』、『點』均同義）、第69段、第36段、第14段等解釋，已可充份明白本案量刑勢必考量D 、E 之兒童最佳利益，別無迴避或裁量空間，否則即違反前述解釋與規定。具體而言，童權公約第3條『兒童最佳利益原則』之適用，並非僅限於『兒童本身為主體或兒童成為被害客體之刑事案件』，尚包括『因家長觸犯法律而受影響的兒童』」，更依據CRC第14號一般性意見第52點至第79點對於該案兒童進行兒童最佳利益的評判與確定，充分地於該案中析述兒童最佳利益與被告量刑選擇間之關聯。

雖然死刑案件中被告有未成年子女的情形，並非少見，但是CRC在死刑案件的適用上，卻不普遍。CRC中關於兒童最佳利益對於被告量刑影響的思維，相對於過往以被告為中心的量刑體系，確實難以在既有的思維下，想當然爾地在原來的量刑體系引入兒童最佳利益原則，不過，在充分理解CRC對兒童的保障及兒童與其家庭及父母間的關係後，反將認為在量刑時考量兒童最佳利益為理所當然。

貳、台灣死刑辯護的開展

死刑判決演進的另一面，正是死刑辯護的不斷進展，律師在死刑辯護中的各項主張及攻防，都會在說服法院之後，成為死刑判決的一部分，因此，死刑判決不斷在演進，其實也就代表了死刑辯護的不斷進展。

然而，死刑辯護演進下所積累的成果，如果沒有進行有系統的整理及保存，並不容易有效率的傳遞給後進參與者。2015年在編寫《與死刑拔河—死刑案件的辯護與經驗》一書時，其實就是希望能夠產出一本可供後進者參考的死刑辯護手冊，以有志從事死刑辯護的律師者一些辦案的建議及經驗分享，但死刑辯護畢竟不斷在演進，且面向䌓雜且困難，單以《與死刑拔河—死刑案件的辯護與經驗》一書，仍不足以涵蓋死刑辯護的全部需求。

本書算是《與死刑拔河—死刑案件的辯護與經驗》的續作，除了補充自2015年以來死刑辯護的新開展外，也強化了許多辦理死刑辯護時所需的技術與素材，以期使本書使用者，可以直接按圖索驥，獲取死刑辯護的基底，並在過往的基底之下，開展出新的死刑辯護，讓死刑判決可以繼續演進。

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