來自星星的證人

然後他就死掉了，羅瑩雪部長與杜氏兄弟

2016年4月29日的廢死論壇中，李佳玟教授開場首先談論兩年前這一天台灣執行死刑的事件。當時她聽說時任法務部長羅瑩雪可能會批准執行死刑，而她所研究的杜氏兄弟案被告極可能就在此次槍決名單上，於是她立刻投書提醒法務部長，告訴部長：「不論基於什麼樣的動機想要在那時執行死刑，但對於杜氏兄弟案仍需再三考慮，因為這個案子在證據方面看來有很多的問題。」

當時的新聞報導也指出，尤美女立委曾致電給羅瑩雪部長討論此事，部長很快就以這個案子沒有問題，回絕尤立委的請求，兩人還在電話裡爭執，但最後部長還是簽下執行死刑令，執行了死刑，杜氏兄弟也仍在這波槍決名單上。

李佳玟教授對這件事仍印象深刻，如今臉書中跳出了關於杜氏兄弟被處死刑的「回顧」，又讓他想起這件政府完全不管證據是否有問題，仍執意對杜氏兄弟二人執行死刑的事件。她認為雖然社會大眾對於廢除死刑還沒有共識，但「最起碼」判決的正當性、嚴謹性，是不管支持死刑與否的人都需注意的。她認為受害者是不是他們殺的雖尚無法確定，但是這個案件的程序、證據仍有相當多的問題，案件本身也跟司法互助的議題有相當大的關聯。

案情介紹

本案在一開始被稱佛山台商命案，杜氏父子三人被指控在廣東佛山強盜殺人。中國公安發現當地工廠有五人死亡，裡面有兩位台商、兩位中國籍的警衛和一位中國籍女子。中國公安認為曾經在當地經常騷擾、勒索其他台商，在案發後立刻返台的杜氏父子三人最為可疑，因此隨即發布通緝，並要求台灣檢調單位處理這件事杜氏父子三人便立刻被台灣檢調單位逮捕起訴。他們被起訴不只一件案件，但足以被判處死刑的強盜殺人罪在一審時被判無罪，二審之後都是判有罪，更審之後父親死亡，2012年判決死刑定讞。在法院定罪的犯罪事實如下：

李佳玟教授將定罪事實用不同顏色標示，他指出能夠確實把被告與這件案子連結的是以紅色標示的，在犯罪現場找到的一些生物跡證，及有明確目擊證人指稱他曾載杜氏父子三人去買西瓜刀。其他如有洗錢等前科，也只能說明他是個混混，並無法直接連結被告與本案的直接關聯。而整理後的關鍵證據如下表：

然而這些能夠把杜氏父子三人與案件連結的關鍵證據，在台灣法院審判過程中，證人並未出庭接受詰問；相關的物證，中國也未送至台灣。一審檢察官僅從中國帶回與案件相關的卷宗影印本、鑑定報告及犯罪現場的照片，並未取得證據。台灣法院的法官僅能看到這些相關卷宗以及中國公安為證人製作的筆錄。

西瓜霜與西瓜刀之謎

李佳玟教授繼續檢視這些證據，她指出針對中國公安為證人製作的筆錄內容，內容陳述計程車司機指稱他曾載杜氏父子三人去買西瓜刀。這個證詞對於被告相當不利，但這份證詞有幾項問題：是第三人在審判外做成，從傳聞法則來看是屬於傳聞證據，詢問者是中國公安而非台灣司法警察。從法理判斷，傳聞例外能否類推適用，學界一直有爭議，實務上則非常喜歡類推適用。任何不符合傳聞法則的證據，只要法官認為有價值便可以類推適用，遇到這種境外證據，他們理所當然地再度類推適用。李佳玟教授認為如果傳聞法則目的是在於保障被告的對質詰問權，傳聞例外便是限制被告的對質詰問權，那就必須要法律明文規定，這是法律保留原則，所以她認為傳聞例外沒有類推的空間。

最高法院卻認為這個證據可以類推我國刑事訴訟法第159-2或之３的規定，所提出的理由為：這個筆錄是依照中國刑事訴訟法製作，證人已經畫押保證，因此沒有不正詢問的情形，且中國刑事訴訟程序已經非常進步，達到可以信賴的水準。最後，如果證據不能使用的話，將會鼓勵犯罪，因此證人筆錄可以作為證據。

李佳玟教授指出，即使不討論傳聞例外的爭議，傳聞法則規定仍規定證據要是可信的。因此，第二個問題是，計程車司機的證詞筆錄並非在審判一開始便送來台灣，而且計程車司機的證言一開始是載杜氏父子三去買西瓜霜，第二次筆錄才供稱載杜氏父子三人去買西瓜刀，顯然供詞前後不一，結果在二審法院判有罪的過程中，關於證人第一次證言買西瓜霜的內容便未再提及，直接採用後來買西瓜刀的證詞。因此，該證言是否有達到傳聞法則規定的可信性是有爭議的。而且李佳玟教授從法官的判決中發現，法官以及檢察官有一個心態：他們擔心如果不使用司法互助所取得對方提供的證據，未來便無法繼續司法互助。
教授認為司法互助雖然是取得證據的管道，但證據的證據能力、可信性，還是要經過請求國的法官判斷，而非使用較低標準來看待這些證據。至於證言到底可不可信，與對證人當時的觀察、記憶、語言表達以及誠信有關，即便證人與被告或是警察與被告訴無嫌隙，不能就此推論證言必然可信，要經過交互詰問才能釐清，但中國方面卻供稱證人找不到，這是值得質疑的。

看不到的物證

在物證方面，法院指稱因礙於政治現實，無法向中國調取物證；證物之照片及相關鑑驗通知書，足以表徵該證物之同一性；上訴人等與選任辯護人對於該等證物照片與原物之同一性並無爭執，而將鑑定報告及物證照片等同於物證效力。關於證物同一性的問題，李佳玟教授指出，只要在查找法官對於證物提示的相關判決後，可以發現法官對於當場提示證物這方面是非常不在意的，證物當場沒扣、證物丟了也無所謂，只要被告不爭執，證物便無須當場提示。
   
有人認為證物可透過鑑定報告來顯現所代表的意義，因此鑑定報告便可代表證物。但曾經有個案子，檢方在犯罪現場找到一個手套，手套上有被告的血跡或指紋，足以證明被告是兇手，但手套提到現場時卻發現手套過小，完全不符合被告手的尺寸，這種情況是看照片看不出來。且物證的當場提示是被告的防禦權，法院也應遵守直接審理原則，法官單純只看鑑定報告、照片，其實會產生很多問題。
李佳玟教授尚質疑為何中國方面無法將證物送來，以及法官既以容忍證人行蹤不明而採用傳聞證據，但為何證物未能送至台灣，仍能接受鑑定報告及照片便等同於物證的證據效力呢？
最後，李佳玟教授對鑑定報告提出三項質疑：
1.一國的鑑識水準是否等於特定個案鑑定報告的證據能力與證明力；
2.個案鑑定報告是否可為特信性文書；
3.中國鑑定機關做出的鑑定報告是否存在配合公安修改結論的情況？

冤案與死刑

最後，李佳玟教授強調，人是不是杜氏父子殺的不知道，但特別是支持死刑制度的人，更應該要希望我們的死刑審判是嚴謹的，而非因為刑案重大，或是涉及到兩岸，便該速審速決。最高法院院長鄭玉山曾經跟他聊過，認為這個案子與速審法有關。他覺得大家都自動體諒速審法給法官的壓力，卻忽略掉這關係到的是人命。法院對於證據能力的見解有上述的問題，以致死刑審判的結果使人質疑它是否有正當性，而這對於死刑制度的正當性是有很大的挑戰。如果社會大眾認為死刑是用來維護社會道德秩序及正義，那冤案對於死刑便是根本上最大的挑戰。