TAEDP FORUM｜雙刃間的夾縫（李茂生X吳豪人X林峯正）
TAEDP FORUM 2013
雙刃間的夾縫～台灣近年來刑事政策傾向
「對臺灣現階段嚴罰政策中以死刑與重點犯罪為核心的權力操控現象的描述，並於最後展望一絲絲的救贖可能。」
時間：2013年7月27日（六）14:00~17:00
地點：台灣大學法學院萬才館2201階梯教室
主講：李茂生（台灣大學法律系教授、法律扶助基金會板橋分會會長）
與談：吳豪人（輔仁大學法律系副教授、台權會執委）
主持：林峰正（民間司法改革基金會執行長）
關於 TAEDP Forum｜廢死論壇
為了推動廢除死刑的理念，我們長期致力於舉辦各式活動，展開與台灣社會的對話。2013年開始，廢死聯盟將不定期的舉辦廢死論壇，邀請各領域大師暢談廢除死刑的相關議題，實務與理論兼具。
地圖
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臺灣近年來的刑事政策傾向－雙刃間的夾縫
國立臺灣大學法律學院 李茂生
一 前言
臺灣實施兩極化刑事政策已經有十餘年的歷史，累積了無數的研究成果與經驗，但是大體上都是集中在寬鬆政策方面。例如緩起訴制度、易科罰金、易服社會勞動等，均得到學界與實務界的注目。近年來法務部更以修復性司法之名極力推展寬鬆政策，雖然因為對於理論有些誤解（例如過度重視行為人與被害人間的和解），而且各個制度間的連結（特別是與緩刑制度間的連結）也頗有問題存在，再加上除罪化方面並無任何成果，所以難謂無瑕，縱或如此，仍然可以觀察到長足的進步。比諸寬鬆政策，在嚴罰政策方面則比較少見到有意義的分析與實踐。
在台灣比較重要的嚴罰政策，應該可舉死刑與重點犯罪為例。關於前者，至今的著目點通常都是放在是否應該廢除死刑、死刑到底有無威嚇效果等傳統的論點上。至於後者，則是偏重在刑法肥大化或前置化的討論，除此之外頂多是順便論及監所超額收容的問題，或監所矯治功能的良窳、保安處分的浮濫等事項。
但是有關死刑的議題，除了這些傳統的議論外，如果能夠將視野放得更深更遠，則應該可以發覺其更是一種社會治理技術的極致，死刑不僅是具有透過例外狀態的創設而切割排除劣質市民的機能（死的權力的運作），尤甚者其透過例外的翻轉，亦即藉着例外的形塑翻轉過來而成就的範例，同時展現出主權者對於生命的社會治理。 整個的例外所為排除，與翻轉例外而成就範例的領域，正是主權者展現生與死的權力的場域。
至於後者，若以嚴罰政策為中心觀察寬鬆的刑事政策，其實是可以發覺某層面的寬鬆政策是與嚴罰政策相輔相成。亦即，前者透過標籤的作用監視社會底層的民眾，並預留犯罪深化的空間，令受處遇者成為嚴重犯罪的預備軍。
寬鬆政策表面上處理輕微犯罪，希望不要在他們身上浪費太多的資源，並得將大部份的司法資源適用於打擊重大嚴重犯罪上面。但是實際上，被這樣處理的犯罪都是些應該被除罪化的犯罪（包含實質除罪化），例如公然侮辱、誹謗、輕微傷害等。不將這類的犯罪除罪化，反而增加其定罪數量一事，很難不令人質疑這類的政策傾向是否另含有利用這些犯罪的定罪而累積緩起訴金或罰金的一面。不過，本文想議論的重點不在於此。寬鬆的刑事政策在與嚴格的刑事政策合體時，會發覺其除了快速處理輕微犯罪的機制外，另有少被觀察到的一面，這點只要觀察一些所謂的重點犯罪犯罪者的前科或刑事記錄就會理解，這些重點犯罪者都有無數的輕微犯罪記錄（標籤）。我國量刑實態雖然素有偏向下限的傾向，只對少數的犯罪人科處上限的刑度，但是這些少數的重點犯罪犯罪人，其實都是已經經過長期的累計點數而成的。 僅就此點而言，寬鬆的刑事政策可以說是嚴格的刑事政策的前行階段。
對於這類的重點犯罪，表面上國家雖然沒有像對待死刑受刑人一般地展現支配其生與死的權力，但是實際上這些被判處長刑期的受刑人，不僅是其自身毫無在正常社會中活存的可能性，甚且其在監所內生活的一舉一動全都需仰賴國家的恩惠，等同於國家所豢養的裸命一般，全然無任何憲法上對人民所保障的基本尊嚴。這種憲法規範上的例外，翻轉回來並展現在正常社會中的規範，不外就是國家對於社會最底層的生存所需負擔的照護責任。換言之，這種裸命所代表的是劣等原則（後述）的現實，國家在正常社會中應對國民負起的最低限度照護的內容，會因為比對而更行明顯。比諸死刑的例子，雖然更加隱晦，但是這不外也是主權者展現生與死的權力的場域。
本文據此而主張，對於以上的這兩種嚴格刑事政策的對象，利維坦十足地展現了其主權者的命令，透過生與死的權力運作，將社會的外延表明出來，並翻轉例外形塑社會內部的規範。這不外是現今社會的社會治理術的極致表現。當然於此並不是主張這些權力運作就是社會治理的全貌，而是認為這只是新社會治理術的開端。
全球在上一世紀的八零年代起，開始逐漸步入新自由主義的境界，現在以新保守主義的政治支撐人工化競爭秩序下經濟領域的政策，已蔚為風潮；而新自由主義的實踐首需精簡而有力的司法力量，舉凡法曹人數的驟增、社會紛爭的司法解決機制的綿密化、法治習慣的深化等，均是世界各先進國家處處可見的政策。不過在創建這類的社會秩序並將人民納入管理，進而經營其生存態樣 之前，理論上國家必須先劃清社會的界線，或謂國家必須先劃清應經營其生存態樣的國民與透過懸置法律的運作而創設出來的非國民間的界線。
關於此點，於此必須提醒一下福柯在法蘭西學院系列演講中1976年的發言。福柯在論及霍布斯的萬人與萬人的鬥爭時，認為當征服者與被征服者間面臨戰爭的危機，此際比起放任族群間的廝殺、爭戰，毋寧將局勢導向無人有極端權力的萬人間鬥爭，並將該鬥爭納入司法的情境中。 換言之，在司法紛爭之後，隱藏著一個族群間戰爭的可能性，主權者必須要有能力壓抑這個可能性，不然整個被建構起來的法律秩序將會蕩然無存。本文認為依法得創設例外狀態並將法律予以懸置的主權者，其展現終局力量的場域正是製造神聖之人（裸命）的極致嚴罰政策，於其中主權者擁有操弄生與死的可能性，其可藉此劃清社會與單純的生存間的界線，並壓制所有的戰爭（革命）可能性。而這個功能是強大到市民社會中無人可以抵禦的程度。
以下，本文將基於上述的理解，展開對臺灣現階段嚴罰政策中以死刑與重點犯罪為核心的權力操控現象的描述，並於最後展望一絲絲的救贖可能。