死刑釋憲案：不只是朋友法庭之友綜合論壇—正當法律程序與死刑
整理／黃中昱（廢死聯盟志工）
場次四：正當法律程序與死刑
時間：2024年5月26日（日）13:30-15:00
主持：盧于聖（律師、台灣廢除死刑推動聯盟執行委員）
與談：陳奕廷（律師、台灣刑事辯護律師協會副理事長）
黃任顯（律師、台北律師公會理事）
呂政諺（律師、民間司法改革基金會法案政策部主任）
開場時，主持人盧于聖律師首先談到死刑作為刑法上最嚴重的刑罰，具有社會排除的作用，不論死刑釋憲的結論是什麼，基本上有個共識，就是「涉及死刑決定的案子必須嚴謹」；這代表偵查、審理（證據取捨、兩造辯論）和執行等等程序，應該有更高的正當法律程序標準。那麼，在憲法與人權公約的角度下，具體而言會有如何的見解？
死刑應匹配最嚴謹的程序
陳奕廷律師說明，這次討論源自於死刑案釋憲的第二大子題，即在合憲的前提，這樣的刑罰要搭配如何的法律程序才算「正當」，如此就必須先把死刑本身的爭議懸置一旁。陳律師表示，因為死刑干預的權利是生命權，程度實在太強烈，最重大的事件一定是要匹配最嚴密的程序。
「生命權」在憲法上的定位究竟為何？陳律師說明道，雖然生命權未被明文，但其實它是先於憲法的存在，本質上具有先驗價值，學理上把它稱作「自然權」，是承載其他的基本權的根本母權。除此之外，死刑也干預了「人性尊嚴」，生命權中的人性尊嚴，更是貫穿憲法核心概念，同樣屬於自然權。二者是干預任何基本權再基本不過、且不允許逾越的底線。
在這樣的前提上，聯合國經濟社會委員會所提出的《保護面臨死刑者權利的保障措施》第5點：「只有在經過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當於《公民權利和政治權利國際公約》第14 條所載的各項措施，包括任何被懷疑或被控告犯了可判死刑之罪的人有權在訴訟過程的每一階段取得適當法律協助後，才可根據主管法院的終審執行死刑。」正宣示了通往死刑這條道路的「所有階段」都應該受到保障，從偵查、審判，甚至執行，皆應用最高規格的保護去談，遵守最嚴謹的法律程序。像是我國《執行死刑規則》第3條的但書：「但執行檢察官發現案情確有合於再審、非常上訴之理由者，得於三日內電請法務部再加審核。」這個「得」留予檢察官選擇空間，而面對生命剝奪之重大事件，是否應該將其裁量收縮至零？這正是正當法律程序與死刑這個命題要思考的。
對此，美國的實務判決中即發展出，針對死刑案件的「超級正當法律程序（super due process）」，而陳奕廷律師則提到「偵查和第三審程序皆應受強制辯護之保障」。由於我國現行的《刑事訴訟法》在偵查中的強制辯護，僅限縮在羈押審查程序，第三審更是排除了強制辯護的適用。在偵查、公訴檢察官一脈相承的「控訴生產線」基礎上，對於隻身對抗國家指控犯罪的被告十分不利，時常無法突破檢方認定犯罪事實上的「隧道視野」，進入到審理階段時更可能無法突破既定的證據，如詢問、訊問的筆錄等等，訴訟法上「兩造對抗」之目的即難以達成；而我國第三審屬於「法律審」，卻未有強制辯護的適用，使得沒有法律專業的被告在上訴進入第三審後，無從受法律辯護、保障自身權利。
定罪與量刑應分離
接著，陳奕廷律師以及黃任顯律師又提及「定罪和科刑程序分離」。在審理階段，一般分為「定罪」和「科刑」兩大階段，前者的核心在於判斷被告行為到底是不是「犯罪行為」；後者則是在於衡量犯罪情狀、被告的人格特質等因素之後，綜合評估之後決定應判處什麼刑責。目前我國針對這兩階段，採取的是「混合模式」，即所有證據調查完畢後，才循次進行定罪辯論、科刑辯論，如此容易讓法官因為證據混合，對被告產生偏見，在犯罪事實的認定上十分不利，違反預斷排除的刑事訴訟法理。
此外，這樣的混合模式也會對辯護策略造成兩難。目前在刑事訴訟上，特別是死刑案件，主要有兩種辯護方式：第一是「捨棄式辯論」，主張無罪答辯的被告，為了貫徹答辯一致性，被迫採取定罪時堅稱無罪，同時等於硬生生地放棄科刑辯論；若硬要做科刑辯論，則會變成第二種「矛盾式辯護」，一方面主張被告無罪或輕罪，另一方面又說如果他有罪，那請考量哪些因素。前者使被告喪失在科刑辯論的程序地位，後者使被告因為自陳有罪而永遠屈於劣勢，在辯護策略上都是大忌。定罪和科刑程序的未分離，使被告陷入兩難困境，並逼迫辯護人選擇其中一種策略，無論怎麼選都對被告極為不利，更遑論在面對死刑的狀態。
除了上開兩個問題外，黃任顯律師更進一步以自身實務經驗，並根據國際人權公約，談及有關「證據能力」的問題。如上所述，審理分成定罪和科刑兩大階段，又我國採取的是混合模式，然而，在證據能力的標準上，卻又再次分軌：定罪採「嚴格證明原則」，科刑採「自由證明原則」。傳聞證據進得去科刑階段，影響法官心證與法律評價，如此在生死相關的死刑案件合理嗎？有期、無期到死刑之間的間隙，似乎需要更嚴謹地去看待。
最後，黃任顯律師前後呼應地說道，死刑案件攸關的是「生命權」，因此在做證據評價時，很多程序問題是和實體問題交錯在一起的，法院常常為了所謂「發現真實」要正當法律程序做退讓，這在一般刑事案件無法被允許，在死刑案件更不應該被容忍。
以情緒與道德建立法制會有濫用風險
最後，呂政諺律師重申，面對死刑案件，我們應以最嚴謹的程序要求，看待現行的法律規制，除了上述提到的種種外，也應包含偵查中被告身體能不能受拘束？共犯自白可否作為正犯自白的補強證據？國民法官的鑑定問題等等；若要詳盡的話，還有許多細節要處理，而要討論的也絕對不只是死刑案件，其他的重大刑事案件，也應該都要放在「死刑的正當法律程序」觀點下檢討。呂律師進一步提到，正當法律程序走到底可以說這個人有罪、犯的罪是最嚴重的，但是到底要不要處以「死刑」？其實正當程序本身也無法回答。
回到死刑存否的論戰，呂律師回應了他認為主張死刑合憲最有力的論點，即許家馨研究員提到的民意與「翦除論」觀點。該理論認為社會中「極端邪惡（monstrously evil）」，足以對人性造成道德玷汙，如果犯罪者持續存活，等於是對所屬人類和普遍價值的冒瀆，是以應該對其進行社會排除。呂律師認為，這樣透過犯罪行為辨識出「邪惡」，進而否定人性的「極端道德行動」，有三點應該予以辯清。
第一，在這樣的論述下，死刑其實就是一種不擇手段、具有極端意義，且只以「自身為目的」的道德行動，其作為象徵意義的「最嚴重刑罰」，只能滿足社會大眾對於正義的情緒需求，並無法回應刑事政策中的預防理論。然而，在目前自由民主法治的國家裡面，一般是不會以「制度」去支持這樣的極端道德行動。第二，從國家制度上否定死刑的存在，並不代表否認「社會上需要『最嚴厲的』刑罰」之道德訴求，或者漠視被害人傷痛。我們應該認知到，可以透過其它更具有建設性的手段作為宣示，諸如釐清事實、傳達譴責犯罪的資訊，以及向社會大眾明確說明國家政策的下一步等等。第三，也是顏厥安教授的觀點，死刑表面作為群體對於犯罪感到憤怒的道德訴求，但所有死刑判決，在下決定的瞬間，永遠都會是個人判斷，充斥恣意性。所以我們更不該以公權力去替任何道德行動背書，國家制度應該透過憲法與刑法理論形成。
對此，陳奕廷律師也在回應民眾問答時呼應：「如果我們的死刑是建立在情緒反應上面，姑且不論這個情緒大家贊不贊同，法律制度如果建立在情緒上面，它就有可能會被濫用，它的風險在這個地方。」