【2023國際人權日系列座談會】刑事非常救濟之困境與展望：以「不確定故意殺人」判死定讞案件之救濟為例
整理／林安冬（廢話電子報特約記者、律師）
【2023國際人權日系列座談會】刑事非常救濟之困境與展望：以「不確定故意殺人」判死定讞案件之救濟為例
時間：2023年12月16日（週六）14:00~17:00
地點：台北律師公會
一、不確定故意殺人死刑裁判分析
主持人：高烊輝（律師）
引言人：林慈偉（台灣廢除死刑推動聯盟法務主任）
二、綜合座談：死刑案件的刑事非常救濟困境與展望
與談人：顏榕（台北大學法律學系助理教授）、薛煒育（法律扶助基金會台北分會專職律師）、羅士翔（冤獄平反協會執行長）、林俊宏（台北律師公會刑事程序法委員會主任委員）
不確定故意殺人之死刑案件裁判分析
高烊輝律師身兼廢死聯盟副理事長、法律扶助基金會覆議委員，亦為全律會行政法委員會主委及民間司改會常務執行委員，同時是林旺仁死刑案件的辯護律師。
高律師表示，就公政公約第6條所指能夠判處死刑的「情節最重大之罪」而言，我國最高法院過去通常是以行兇手段如何殘忍，以及死亡人數多寡等予以判斷，而這次要討論的，則是刑法所規範之「直接故意」及「間接故意」，何者才是所謂「最嚴重的犯罪」？
最高法院認定為「間接故意」殺人的案件類型，最常見的是縱火犯。但這類案件的受害者人數通常很多，例如高律師承辦的林旺仁案，死者有五個人，死亡原因是大樓的樓梯間被堵死，因此被害人遭濃煙嗆死，而這樣子的犯罪是否算是情節最重大之罪，可以判處死刑？
另外，關於現行制度下，非常上訴控制在檢察總長手上，若人民向檢察總長請求提起非常上訴，總長卻不予理會，法制上有沒有辦法制衡，或應如何處理？今日亦會討論非常救濟的困境，及將來的展望。
情節最重大之罪
林慈偉主任引言時提到，關於臺灣死刑案件的討論及實務運作，涉及的絕不僅是「教化可能性」，還包括兩公約中精神障礙者不可以判處死刑、情節最重大之罪，以及正當法律程序、量刑鑑定調查，還有身心障礙者權利公約及兒童權利公約等討論。
2009年我國制定了兩公約施行法，其中第2條揭示，公約中關於保障人權規定，都有國內法律的效力，第3條則明示，在適用兩公約的時候，必須參照其立法意旨，以及其權威解釋機關即人權事務委員會作成的「一般性意見」對條文的解釋。
公民與政治權利國際公約（下簡稱公政公約）對死刑之裁量，規定在第6條「生命權」，該條第2項提到，尚未廢除死刑的國家，不可以針對「非犯情節罪最重大之罪」者判處死刑。則何謂「情節最重大之罪」？人權事務委員會於2018年針對第6條生命權作成第36號一般性意見，其中第35段揭示了，所謂「情節最重大之罪」必須要作嚴格的解讀，只要是未直接和故意導致死亡的罪行，都不可以當作判處死刑的理由，且若締約國過去有針對非情節最嚴重罪行判處死刑的案件，應該撤銷這些死刑判決，並重新判決。
回到臺灣的脈絡，過往的裁判先例當中，最高法院在陳勇志案的判決（106年度台上字第3732號刑事判決）中提及，判處死刑的案件，必須要遵照人權事務委員會解釋之相關要求，因此最高法院指摘事實審未論及：陳勇志的「不確定故意殺人行為」與「情節最重大之罪」有何關聯？於是撤銷該死刑判決。
最高法院105年度台上字第1567號刑事判決更進一步認為，並非符合「情節最重大之罪行」就可以判處死刑，尚應考量行為人的品性、生活狀況、智識程度，乃至於有無教化可能性，亦即再犯或社會復歸等概念。申言之，公政公約第6條所指的「情節最重大之罪」僅是一個「必要條件」，而非「充分條件」。亦即，僅因犯罪行為情節極度嚴重即判處死刑，未審酌被告本身的特別情狀，是屬於「恣意性」的死刑判決，不被最高法院認同。
林主任提到，在湯景華縱火案中，於多次更審而歷次的事實審都因為死傷人數眾多，而認定是情節最嚴重罪行，判處被告死刑後，最高法院的定讞判決（110年度台上字第3266號刑事判決）直接撤銷事實審判決，並罕見地「自為改判」為無期徒刑，判決理由中明確區分我國刑法的直接故意及間接故意，認為後者的不法及罪責內涵較前者為輕，最高法院於是將「情節最重大之罪」限縮在刑法第13條第1項的直接故意。當時的檢察總長不認同最高法院的見解，為此提起（不利於被告的）非常上訴，後來最高法院很快地作成110年度台非字第222號刑事判決，駁回總長的聲請。
以上的見解，其實是最高法院向來的穩定看法，相關的判決先例最早可以延伸到最高法院94年度台上字第6934號刑事判決，法院於該案中已區分主觀不法的程度差別，將之反映在量刑刑度，且當時兩公約甚至尚未施行。又這部分關於科刑的討論，並不限於死刑案件，案型還包括殺人未遂等。
林基雄案則是在兩公約施行法訂定之後、第36號一般性意見出爐以前的案件，而最高法院103年度台上字第807號刑事判決亦認為，該案行為人是間接故意殺人，因此非屬情節最重大之罪。
另外，在人權事務委員會更早作成的第6號一般性意見第7段，早有特別強調「情節最重大之罪」必須嚴格限定，因為死刑應當是十分例外的措施。
近年來，我國實務就情節最重大之罪的嚴格解讀，已開展出另外一條路，例如在陳福祥案（西門町峨眉停車場雙屍命案）中，最高法院112年度台上字第1046號刑事判決認為，「非計畫性」的故意殺人行為，也要排除於情節最嚴重罪行之範疇。
最高法院也針對情節最重大之罪發展出「單項反面排除法」，也就是法院會用「單點得分」而非「綜合考量」的方式，個別觀察單項因素，只要個案中的某個犯情因素不屬於最高等級，就非屬「情節最嚴重罪行」。歸納下來，目前觀察到實務上判斷的因素有：主觀故意程度、計畫性、手段兇殘度、死者個數等。只有在行為人蓄意、預謀、有計畫性且居於核心參與地位，並殺害二人以上且造成被害者額外痛苦或凌虐的情形下，才有可能被認定為情節最重大之罪。
林主任整理出臺灣從2010年以來每一年死刑定讞的案件，其中有兩個案件是間接故意的殺人案，但仍然被認為是情節最嚴重罪行，判處死刑定讞，即林旺仁案跟彭建源案，分別由高烊輝律師及薛煒育律師承辦。其中林旺仁案雖然是在2011年兩公約施行法訂定之後的案件，但判決書通篇沒有論述「情節最重大之罪」的要件；而彭建源案中，最高法院於該判決中片斷引用了人權事務委員會某個個人申訴案例及經社文理事會決議的附件，來說明彭案為「情節最重大之罪」，然而，法院卻反而沒有引用權威解釋機關即人權事務委員會作成的「一般性意見」來解釋說明。
綜合座談：死刑案件的刑事非常救濟困境與展望
非常上訴的必要與困難
針對林主任提到的彭建源案，薛煒育律師表示，本案具有指標性，因其不僅涉及縱火的不確定故意殺人，還有精神障礙者能否判處死刑的討論。彭案在2014年被判了死刑定讞，然而在2013年曾有最高法院判決認為精障者不得判處死刑。
薛律師也提到，就量刑而言，實務在這十年間發展出相對精緻化的要求，諸如傳統上主張精神抗辯的精神鑑定，到教化可能性的心理衡鑑，或者刑法第57條量刑因子的量刑前社會調查報告等，這與第36號一般性意見第37段提到的：「在所有涉及適用死刑的案件中，法院判決必須考慮罪犯的個人情況和犯罪的具體情節，包括具體的減刑因素。」是符合的。薛律師也提醒，除了公政公約第6條第2項以外，法院對非情節最重大之罪判處死刑，應該也構成了公政公約第7條的酷刑，這也是前述第36號一般性意見第52段所提及的。例如在我國販賣第一級毒品，毒品危害防制條例所規定的法定刑最重可以判處死刑，若嫁接第36號一般性意見，這裡的法定刑實質上應已被限縮為不得判處死刑。
薛律師接著以非常上訴制度切入討論死刑案件的救濟，非常上訴的法律依據，是刑事訴訟法第378條及第441條，條文寫道：當判決有不適用法則或適用不當的違背法令情形時，檢察總長得向最高法院提起非常上訴。但這裡的問題是，判決若違反兩公約及一般性意見，是否算是得提起非常上訴的「違法判決」？薛律師認為，死刑定讞的判決，因為涉及重大生命權的保障，因此若有前述違反兩公約及一般性意見的情況，應有提起非常上訴的必要性。
而關於直接故意及間接故意的討論，在第36號一般性意見作成前，法院實務已有穩固的見解，將二者作出區分，也認為二者的嚴重性是不同的。但在第36號一般性意見作成後，得否以此為由提起非常上訴？薛律師參考了許玉秀前大法官舉辦的2019年模擬亞洲人權法院中的案例，其中討論到，中華民國政府自1967年簽署公政公約以後，直至2009年將之內國法化，這段期間的適用問題。模擬亞洲人權法院指出，我國自1967年簽署公約後，並未進入任何保留期，因此我國應有避免做出違背公約宗旨行為的「誠信義務」。而對於公約的解釋，應該參考一般性意見，因此，在第36號一般性意見作成，乃至兩公約施行法通過之前的死刑案例，仍應有所適用。而前面有提到，第36號一般性意見第35段明白指出，締約國應撤銷對未構成情節最重大之罪的死刑判決，並採取必要的法律程序，對此類罪行已定罪的人重新判決，因此薛律師認為，第36號一般性意見適用到我國後，關於直接、間接故意的區分，並非單純法律見解的變更，基於法律上的確信，薛律師於是在彭案中做了非常上訴的嘗試，然而卻收到檢察總長「於法不符，礙難辦理」的回函。
就學說上就違反公約之救濟方式亦曾有相關討論。薛律師引述林鈺雄教授曾為文指出表示違反公約卻無以救濟是一個明顯的救濟漏洞，因此林教授建議，關於刑事訴訟法第420條的「再審」，應增設第7款：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審：……七、原判決適用法規，顯有牴觸具有國內法律效力之國際人權公約規定者。」也就是，林教授認為應以再審的方式處理；另外，王兆鵬教授在《刑事救濟程序之新思維》一書中也曾提出質疑認為確定判決如有違誤，不論是事實的錯誤（現行法應循再審程序救濟），或者是違背法令的錯誤（現行法應循非常上訴程序救濟），皆為「不正不義的判決」，皆為「侵害人民權利的判決」，皆為「戕害司法可信性之判決」，都應該予以糾正，二者本質上是一樣的，既然如此，何以聲請再審是被告的權利，但聲請非常上訴卻不是被告的權利，而專屬於檢察總長？此等均已違反憲法上的正當法律程序的原則，是屬於違憲的層次。
投影片的最後，薛律師引用布萊恩．史蒂文森（Bryan Stevenson）寫的《不完美的正義：司法審判中的苦難與救贖》其中一段文字作為結語：「我們用來衡量正義的真正標準、足以象徵我們的社會、法律、公平和平等原則的指標，並不是我們如何對待在我們當中有錢、有權力、享受特權及備受敬重的人。真正能夠衡量社會品格的方式，在於我們如何對待那些貧窮、不受喜愛、遭到起訴、被定罪和被判處死刑的人。」
非常上訴與被告的權利
顏榕老師曾為執業律師，現為國立臺北大學法律學系的助理教授。針對非常上訴的課題，顏老師表示，他參與救援的呂金鎧案就是其中一例。呂金鎧和另一名陳姓被告在1993年被起訴認定有共同性侵殺人的行為，然而2006年更六審時，法院要求刑事警察局使用最新的STR鑑定技術比對，結果僅發現一名男子的DNA，惟更六審呂金鎧仍被判了二十年，而本案是強制辯護案件，但呂在無辯護人陪同的情況下當庭捨棄上訴，因此呂的部分在更六審就確定了，然而陳姓被告在更七審時，卻發現有證據可以證明當初的精液當中並無呂的DNA，可以證明他至少沒有性侵。
呂案除了聲請再審以外，顏老師和羅士翔律師在2021年向檢察總長聲請提起非常上訴，主要的理由是，呂在當庭捨棄上訴時，沒有先看過判決理由，也沒有問過律師，法院應已嚴重違反照料義務及強制辯護的規定。本案檢察總長同意提起非常上訴，但卻遭到最高法院駁回，駁回的理由是，法院認為非常上訴的對象必須是「確定判決」，如針對「確定裁定」提起非常上訴，必須與實體判決具有同等效力者，也就是限縮在單獨宣告沒收、減刑、定應執行刑、宣付保安處分及撤銷緩刑宣告等類型的裁定。然而呂案的確定終局裁判是第二審的「確定裁定」，因此非常上訴被最高法院用程序事項駁回。
顏老師認為，以形式上是「判決」還是「裁定」來區分得否作為非常上訴的對象，已經違反非常上訴的本質。在比較法上，我國的非常上訴制度是繼授戰時的日本法，而日本則是源自於法國的治罪法。考究法國的非常上訴制度，其實是在1808年就已制定，它的目的帶有「保障被告」的性質，其後日本才在大正刑事訴訟法中，將非常上訴改為現行主要為「統一法律解釋」的制度。
在日本，就非常上訴的對象是判決還是裁定乙節，也曾有過爭論。日本的最高法院與我國不同，較類似美國的最高法院，也就是最高法院同時是憲法解釋的機關，而日本的最高法院可以用裁定駁回上訴、也可以用判決駁回上訴。在1950年及1954年，日本最高法院分別有兩個歧異的見解（最判昭和25年4月13日刑集4卷4号、最決昭和29年7月13日裁判集【刑事】4卷97号），前者認為，無論是以裁定或判決駁回上訴，對於該事件而言，均是終局裁判，應該都可以作為非常上訴的對象；然而後者卻認為，日本的刑事訴訟法第454條為：「檢察總長於『判決』確定後，發現該案件之審判違反法令者，得向最高法院提起非常上訴。」（與我國刑事訴訟法第441條相同），因此非常上訴的對象應限縮於「判決」。
顏老師認為，非常上訴制度的對象，應放寬至對被告權利有高度重要性的裁定，若擔心因此與第三審的功能混淆，或可在實質面進行審查，讓非常上訴限縮在重要法律爭點的審理，以避免非常上訴變得比上訴三審更容易，但絕不能僅因終局裁判形式上是「裁定」就排除於非常上訴的對象之外。
至於由檢察總長獨佔非常上訴聲請權的部分，顏老師覺得這是一個歷史遺跡，應重新思考我們對於非常上訴制度的期待為何？若為統一法律見解的需求，事實上大法庭裁定更為直接，因此我們應該要重視非常上訴制度在個案當中救濟被告的功能。
案例分析
高烊輝律師補充，呂金鎧案曾聲請憲法訴訟，律師協助撰擬了18頁聲請書，但憲法法庭卻以「未具體指摘違憲之處」為由裁定不受理。
羅士翔律師接著表示，關於前述呂案的憲法法庭不受理裁定，大法官是在8票比7票的狀況下決定不受理，而呂案很多時候都只差一步之遙，例如呂案的非常上訴，羅律師原先在聲請非常上訴的書狀中，提供了三個標的給檢察總長挑選：一個是呂捨棄上訴之後，更六審的有罪判決；另一個是呂具狀表示「撤銷捨棄上訴」再為上訴後，高等法院駁回上訴的裁定；還有一個是呂的律師針對前者抗告後，最高法院駁回抗告的裁定。檢察總長選擇的是高等法院駁回上訴的裁定，然而過往的學說見解其實都認為，這樣的程序裁定並不是非常上訴的標的。半年後，羅律師再次向檢察總長聲請，請求其挑選另外兩個標的嘗試聲請非常上訴，總長卻不願意再次提起。
羅律師查詢到，2019年至今，最高檢察署聲請非常上訴的案件中，約有七、八成的比例，是會被最高法院認可而撤銷原判決，進而改判的。然而依照司法院的統計，十年前（即2013年）顏大和總長的時代，最高法院非常上訴收結的案件，每年共有四百多件，到江惠民總長的時代尚有二百多件，然而到了邢泰釗總長的時代，每年只剩下一百多件。可以見得，檢察總長為被告提起非常上訴的案件量，以非常驚人的數字往下降，這部分還需要額外的討論。另外，也可以從司法院公布的數據看到，多數非常上訴被撤銷的情況，最高法院是「自為判決」，而細究這些案件的類型，會發現最高法院撤銷改判的，常常是關於「累犯」的行為數及刑度的計算錯誤。羅律師認為，最高檢察署及最高法院相當在意量刑的正確性，亦即，「刑度」的問題是總長會有意願聲請，且最高法院也認為必須處理的題目。套用到今天的主題，所謂「情節最重大之罪」已限縮在直接故意，此亦與量刑相關，應已構成非常上訴的事由，例如彭建源案及林旺仁案。類似的案例可以參考最高法院110年度台非字第88號刑事判決，該案為毒品案件，涉及觀察勒戒執行完畢的認定，因為最高法院大法庭作成了統一解釋，前後見解有變更，因此檢察總長有幫其中一個被告聲請非常上訴（然而最高法院並未認同，仍然駁回非常上訴的聲請）。
羅律師也整理了一些關於「刑度」的非常上訴案例，第一個是最高法院100年度台非字第81號刑事判決，當被告不該當累犯的要件，卻被認定為累犯時，這種情況檢察總長都會聲請非常上訴，法院也會撤銷原判決。當僅有被告上訴（檢察官沒有上訴）時，有違反不利益變更禁止原則的適用，此時若上訴審判處一個更重的刑度，例如多判了褫奪公權，也會是非常上訴的事由。雖然目前死刑定讞的案件多數檢察官都有上訴，但或許可以進一步研究、檢視，確認個案中檢察官是否真的都有上訴。再來，前案若是少年事件，應予塗銷，這種情況就不能認定為累犯，實務上已有數件類似案例，經檢察總長提起非常上訴，最高法院也撤銷改判。
另外，最高法院109年度台非字第5號刑事判決則是用刑事妥速審判法予以減刑，而過往的死刑定讞案件，在多次更審的情況下，很多都會審理超過8年，速審法的主張應該值得參考。另外，最高法院110年度台非字第244號刑事判決，雖然不是死刑案件，但仍是由8年改判為7年6個月，該案中，原判決判處8年的理由寫：被告未與被害人和解等語，但事實上被告早就與被害人和解了，且和解資料也已提供給法院，法院卻未予審酌。因此，和解資料本身是量刑事由，法院會據此下降刑度，羅律師認為，量刑資料例如和解等，在已定讞的案件中，或許可以作為再審事由加以嘗試。再來，最高法院112年度台非字第106號刑事判決中，被告犯殺人罪，依法應判處10年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，當時法院判了18年，但依照法律規定，若判處被告「有期徒刑」，在沒有法定加重事由的狀況下，是不能判超過15年的；若判處「無期徒刑」，如果沒有減刑事由，也不能判處20年以下、15年以上的刑度。該案中，法院並未就此加以論述，案件本身也沒有任何的相加減事由，因此後來最高法院就自為裁判，改判14年有期徒刑。
可能聲請非常上訴的其他事由
羅律師也提及王鴻偉案，該案是在舊法時期定讞，當時並沒有進行教化可能性量刑辯論，檢察總長據此提起非常上訴，雖然最高法院仍然以106年台非字第66號刑事判決駁回非常上訴的聲請，但羅律師認為，所有死刑定讞案件都可以用王案作為基礎，再向檢察總長聲請看看，因目前實務對於判處死刑的案件，有諸多要件必須一一檢視，所以在現況還沒有廢除死刑之下，應該要再去嘗試，羅律師說：「這是沒有二路的，因為生命權是最重要的。」
於此前提之下，羅律師拉出兩個時間點，一個是2009年12月10日兩公約施行法生效，在這之前有20人是在未考量兩公約的情況下被判處死刑；另一個是2012年11月16日最高法院開始量刑辯論，在這之前有14人被判處死刑，包括邱和順和王信福。而這兩種情況應該都構成非常上訴的事由，但如以實體法層面主張，因為涉及的是法律的解釋（法律見解變更），檢察總長可能不會據以提起非常上訴，因此應該用程序的層面切入，主張被告訴訟權遭到侵害（甚至侵害到生命權），亦即，以訴訟權的保障為由，嘗試向總長聲請非常上訴。
再者，關於江惠民總長為湯景華案聲請非常上訴的部分，雖然是不利被告的聲請，但檢察總長的聲請書整理了許多相關見解，多達三四十頁，羅律師認為，彭案及林案或可嘗試以湯案中檢察總長的非常上訴聲請書，去主張統一法律見解的必要，且目前新任檢察總長的想法也可能跟江惠民總長不一樣。
另外，呂金鎧案的憲法訴訟中，李念祖律師所主張的釋憲標的，尚包括刑事訴訟法第441條，李律師認為由檢察總長獨佔非常上訴權應屬違憲，而王兆鵬老師的見解亦同。羅律師認為，也許可以直接由被告向最高法院聲請非常上訴，在最高法院駁回後，去進行憲法訴訟。
羅律師最後分享了幾個冤獄平反協會曾經協助聲請非常上訴的冤案，其中劉正富案是以指認瑕疵（單一指認）為由聲請，然而最高法院未予採納；而鄭性澤案的非常上訴中，顏大和總長的聲請理由是刑求的繼續效力及專家的資格，但最高法院仍然駁回；黃明芳案則是在高雄高分院的案件，當時法官於審理中職權傳喚不利證人，卻未使被告在法庭上交互詰問，被告也沒請律師，因此顯然已剝奪其對質詰問權，然而在總長提起非常上訴後，最高法院也不認同；至於邱和順案，顏大和總長也有聲請非常上訴，但最高法院的判決意旨是認為，冤案的救濟應走再審程序，而不是非常上訴。因此羅律師分析，冤案對於最高法院來說並不是非常上訴的有力事由，但回到前述統計數字的整理，羅律師認為，量刑事由本身仍可能是一個重要的爭點。
重新檢視非常上訴制度
林俊宏律師說，檢察總長獨佔非常上訴權的現制應屬違憲，我們應該直接以策略性訴訟往此方向挑戰。
在刑事訴訟法上，非常上訴由總長獨佔主要的理由在於，制度目的是為了統一法律解釋，然而，為什麼被告就不可以聲請統一法律解釋？林律師認為說不通。
以法國為例，1791年的法國憲法第27條明文規定，檢察總長依照司法部長的命令，對於裁判法官超越司法權限所為的裁判，得進行「公益上訴」，這是法國非常上訴制度的原型，亦即，法國是基於權力分立的角度，希望透過檢察總長以行政權的行使，對司法權進行制衡。後來才衍生到顏榕老師前面提到的的治安法（治罪法），由公益上訴擴張到違背法令的上訴。而法國當時在18、19世紀的背景下，一般人通常不懂法律，因此不可能開放當事人統一解釋法律，這個權利專屬於檢察總長或檢察官，相對來說較為合理，但現在已經不是如此，這樣的歷史遺跡應該進行調整或改善。以臺灣的大法庭為例，它也是統一解釋法律的機制，而當事人亦得聲請，因此若以此為由限制當事人聲請非常上訴的權利，是非常沒有道理的。
並且，臺灣的非常上訴制度並非僅有統一法律解釋的功能，尚有救濟被告的輔助功能存在，也就是說，聲請非常上訴可能會影響到被告的權利，它對於被告本身的判決是有影響的，但現況下，被告只能「看檢察總長的臉色」，例如前述的呂金鎧案，檢察總長可以在半年前認為裁判有問題而提起非常上訴，半年後卻認為同一個裁判沒有問題，不願提起非常上訴。因此被告的權利及司法救濟的程序保障，完全依賴在檢察總長的一念之間。又例如湯景華的案件，檢察總長不認同最高法院採用第36號一般性意見去區分直接、間接故意，因此聲請非常上訴，在這種狀況下，被告以同一個理由聲請檢察總長提起非常上訴，在人性的考量下，檢察總長可能就不會想幫被告提起，因為那代表承認自己之前的法律見解是錯的。
而臺灣的刑事訴訟法從1930年就引入了非常上訴的制度，當時是採取職權主義，亦即刑事案件的審理過程主要是依賴法官進行，檢察官也被課予客觀性義務（編按：即刑事訴訟法第2條第1項：「……應於被告有利及不利之情形，一律注意。」）。但我國在2003年已修法調整為（改良式）當事人進行主義，也就是法庭上的活動，無論是事實認定或法律見解，被告的主張及檢方的主張，雙方是對立、相衝突的。如此一來，當事人或者被告，若向檢察總長聲請非常上訴，等於是向檢察官表示，法院所接受的檢方見解是錯誤的。雖然制度的設計上有賦予檢察官中立的客觀性義務，然而現實上有明顯的矛盾。
因此，在刑事訴訟法整體制度調整之後，非常上訴制度就應該要同步進行調整。林律師認為，首先要推動修法，但因為此類案件量很少，所以立法機關可能沒有意願修正，而對司法院來說，因為涉及法務部、檢察總長的權限，在組織相互尊重的脈絡底下，亦較難處理，因此修法尚有一點難度，除非民間有更大的聲量。再來，我們還可以嘗試策略性的訴訟，也許是想辦法取得確定終局裁判，向憲法法庭聲請憲法訴訟，例如前面提到李念祖律師直接主張刑事訴訟法第441條由檢察總長獨佔非常上訴權屬於違憲，直接由被告向最高法院聲請非常上訴，在最高法院駁回後，進行憲法訴訟，但其實最高法院也知道律師的訴訟策略，因此他們會迴避，當被告遞狀向最高法院聲請非常上訴時，最高法院就會直接轉送最高檢察署給檢察總長，因此被告永遠得不到最高法院駁回的裁定，這是實務目前操作的困境。
