【尊嚴．正義．生命權國際研討會】憲法訴訟與廢死
文／林安冬（廢話電子報特約記者、執業律師）
【尊嚴．正義．生命權國際研討會】第三場次：憲法訴訟與廢死
台灣2022年通過的憲法訴訟法，為死刑審判與救濟的程序帶來複雜的挑戰。這場講座將分享國外經由死刑違憲而廢除死刑的案例，提供台灣相關司法專業人員一些想法。
時間：2023年9月21日
主持人：張娟芬（廢死聯盟理事長）
主講人：Saul Lehrfreund（英國非營利組織死刑專案執行長及共同創辦人）
Haroldas Šinkūnas（立陶宛維爾紐斯大學法律學院院長）
與談人：李念祖（東吳大學法研所兼任教授）
錢建榮（最高法院法官）
放眼國際
英國非營利組織死刑專案執行長暨共同創辦人Saul Lehrfreund長期參與世界各國的廢死運動，他以國際的觀點，參考世界各地法院的解釋，來分析死刑在台灣之所以「不合憲」的理由。
死刑違反人性尊嚴、構成酷刑，且違反國際人權法
Saul Lehrfreund律師提到，現今國際上有越來越多的司法意見書，及聯合國人權事務委員會，都已承認死刑構成《公民與政治權利國際公約》（下稱《公政公約》）第7條所謂「殘忍和不人道之處遇」，且不符合人性尊嚴，而《公政公約》認可人性尊嚴是所有基本權利的主要來源。而世界上幾乎所有的民主國家都放棄了死刑，只有非常少數的國家仍持續執行死刑：目前已有114個國家全面廢除死刑、10個國家廢除一般犯罪的死刑、40個國家被聯合國認定為實務上廢除死刑；而在34個維持死刑的國家中，也只有11個國家持續地每年執行死刑。
在《公政公約》已被台灣納入國內法的現況下，雖然公約並沒有強制締約國應該廢除死刑，且第6條「生命權」的規定，確實在「犯情節最重大之罪」的條件下，允許死刑的存在，然而，聯合國人權事務委員會第36號一般性意見不僅提到死刑的適用及其內容必須作狹義解釋，更明確表示：尚未完全廢除死刑的締約國，應朝向一條「不可逆轉」的道路，在可預見的將來，於事實上和法律上「完全」廢除死刑。因此，台灣和其他締約國一樣，都有義務要尊重、而非阻礙廢除死刑的進程。
死刑不具憲法正當性
所有已廢除死刑的國家，之所以能夠廢除死刑，都是因為存在維護人民基本權利的「獨立司法機構」。不過，透過單一憲法案件即達成廢死的國家，並不多見。其中歐洲國家如阿爾巴尼亞、匈牙利、立陶宛及烏克蘭的憲法法院都分別宣告死刑違憲，而其背景脈絡事實上是因應《歐洲人權公約》的要求。
上揭國家的憲法法院立場，基本上是基於生命權「不可克減」的本質，加上死刑缺乏具體的嚇阻作用，也不符合刑罰所欲達到的「矯正」目的，因此無法被各國的憲法正當化。
其中，南非在1995年廢除死刑，當時其憲法法院認為，在沒有任何證據顯示死刑對於犯罪率的影響超過「可忽略不計」的程度之下，死刑作為一種刑罰，以消滅生命權為手段，並不符合比例原則。
而美國的羅德島州、紐約州、康乃狄克州及德拉瓦州和華盛頓州等，各州的最高法院都已宣布死刑違憲。應特別指出的是，華盛頓州的最高法院認為，死刑判決具有「恣意性（arbitrariness）」，且往往帶有種族歧視。在1972年，聯邦最高法院也曾認為當時死刑的適用具有恣意性和歧視性，因而宣布所有的死刑法規無效，儘管後來聯邦最高法院仍允許使用死刑，但美國目前只有不到一半的州保有死刑。
死刑的恣意性無法消除
Saul Lehrfreund指出，所謂「恣意性」的概念，包含了不當、不公、缺乏一致性、缺乏可預見性或正當程序、及不具備合理性及必要性、違反比例原則等。而為何死刑是恣意性的？事實上，死刑從審理、判決到執行的所有過程中，每個階段都會出現冤錯的風險，且任何特定案件的結果都會不可避免地受到多種交織（且與法律無關）的因素影響，包括政治情況、無意識的偏見、個人態度及信念、或當事人的個人特質及可以使用的資源等。
印度法律委員會（Law Commission of India）在2015年針對死刑的恣意性作出了一個非常正確的結論，即「沒有任何原則性的方法可以消除死刑固有的恣意性。」加拿大、美國和英國等國家為了保護無辜被告而制定了詳盡的措施，然而以美國為例，每8名死刑犯，就有1名最終獲得無罪釋放。實則，無論鑑識科學如何進步，冤案都不可能完全消失。
另外，雖然其他類型的刑罰也有恣意性的問題，但基於死刑的特殊嚴重性和最終性，它作為刑罰的一種，應獨立出來討論。亦即，「恣意執行死刑」的風險，根本不可能接受。
生命權不可克減
Saul Lehrfreund認為，有鑑於全球死刑減少，及國際法上正在發展中的法理，此刻台灣的憲法法庭是時候重新檢視死刑是否違憲。
台灣憲法（編按：正式的法規名稱是《中華民國憲法》，本文依循講者的表述，以「台灣憲法」稱之。）第15條保障人民的「生存權」，應等同於「生命權」的概念。而根據《公政公約》第6條，生命權是「不可克減」的。另外，台灣憲法的前言已揭示，台灣（中華民國）是一個民有、民治、民享的民主共和國，加上憲法第7條要求法律應公正對待每一個公民，因此台灣憲法解釋上應保護個人免於遭受恣意性及剝奪人性尊嚴的法律所侵害。
關於台灣憲法第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」得否作為死刑合憲的基礎？Saul Lehrfreund認為不行。原因在於，死刑不是單純地「限制」生命權，蓋權利的「限制」與「完全消滅」是不同的；所謂限制權利，不應破壞該權利的本質，而死刑顯然是直接消滅了生命權，因此不應被納入台灣憲法第23條的脈絡下。
參考其他國家的例子，匈牙利的憲法法院認為，死刑「限制了生命權和人類尊嚴的根本內涵，將它們不可挽回地消除」，在此基礎上，死刑被認為與生命權在概念上「不一致」；無獨有偶，南非憲法法院也認為，死刑不僅是限制生命權，而是否定了生命權的根本內涵；最後，烏克蘭的憲法法院肯認生命權是其他基本權利的必要先決條件，因此國家不得消除人民的生命權。
憲法法院應以法律與社會溝通
即使台灣的憲法法院在過去幾號大法官解釋（如釋字第476號）中，強調了死刑的嚇阻力，據以認定死刑合憲，然而，現今的司法界及社會學界等，逐漸有一個相同的共識，即認為「死刑的嚇阻作用並未被證實」。而死刑的另一個法理基礎是「應報」思想，然而Saul Lehrfreund認為，用「報仇」為由，允許國家奪取人民的生命，在本質上是對社會的侮辱，更不符合民主社會的人性尊嚴原則。
Saul Lehrfreund進一步說明，「嚇阻力」作為死刑唯一可能的正當理由，國家應負起舉證責任，提出令人信服的統計數據等資料，以證明死刑對於預防其他公民的權利受到侵害而言是必要的，因為台灣憲法第23條對於基本權利的限制有要求所謂的正當性，亦即須在特定的情況下，才允許國家限制人民權利。這個論點誠如美國聯邦最高法院在廢除針對青少年判處死刑的案件中明確指出的：「除非施加死刑明顯有助於刑罰目的的達成，否則就只是毫無目的且不必要地施加痛苦，因此是一種殘酷和不尋常的懲罰。」
立陶宛的憲法法院在作成死刑違憲判決的審判過程中，接納了很多非法律的意見，判決本身也花費一定程度的篇幅來回應民意。對於釋憲機關所謂的「抗多數決困境」，立陶宛在實際經驗中示範了憲法法院如何成為橋梁，讓法律跟一般民眾溝通對話。立陶宛維爾紐斯大學法律學院院長Haroldas Šinkūnas教授引用20年前立陶宛憲法法院院長的話來破題：「每一個社會和文化，其實都累積了非常豐富的經驗，去透過『死』來伸張正義。如果要說死刑只屬於一部分國家的法律文化，這是虛偽不實的。」
立陶宛的廢死經驗
為加入歐盟而廢死
《歐洲人權公約》第十三號議定書於2002年5月3日在立陶宛首都維爾紐斯簽署，歐洲理事會全體締約國承諾在所有情況下均廢除死刑，立陶宛也是其中之一。這份全面廢除死刑的議定書，後來也被稱為「維爾紐斯議定書」，宣示在所有情況下均廢除死刑。距此兩百多年前的5月3日，立陶宛通過歐洲第一部成文憲法《波蘭立陶宛國家憲法》，此為繼美國憲法之後，世界上的第二部憲法。1998年12月9日，立陶宛的憲法法院判決死刑違憲，並廢除所有罪名中的死刑刑罰，從此立陶宛成為在匈牙利之後，第三個透過憲法解釋而非政治決定或立法及相關公約等方式廢除死刑的國家，一些立陶宛憲法法院判決死刑違憲的論證內容，日後也被其他國家的憲法法院所引用。
就立陶宛死刑制度的演進來說，要從1940年蘇聯占領了立陶宛談起，根據1961年立陶宛所適用的《立陶宛蘇維埃社會主義共和國刑法》，共有60個罪名適用死刑，且在蘇聯占領的情況下，任何人都無法公開表達支持廢除死刑的意見。1990年3月，立陶宛復國獨立後，政府開始進行民主自由改革，不只在政治及經濟層面有所變革，刑事司法制度也有全面性的調整，因此在1990年底時，死刑即已限縮在刑法第105條關於情節非常嚴重的蓄意謀殺罪、及後續訂立的種族滅絕責任法（後來併入刑法）。從而，立陶宛的法院有權使用無期徒刑來代替死刑。以數據來看，在1990年3月到1995年間，共有16人被判死，但「只有」7個人被執行。1996年，立陶宛政府為了加入歐盟，因廢除死刑是其必要條件，政府遂要求國會論證「暫停執行死刑」的立法草案，但囿於民意，當時草案不僅沒有通過，也沒有經過實質討論。爾後，總統雖沒有行使特赦權，但也沒有批准任何的行刑，自此立陶宛就不再執行死刑。
當民意不支持廢死
Haroldas Šinkūnas說，1998年以前，立陶宛的公民社會對於廢死議題並無共識，當時的民調顯示，高達七到八成的人民支持維持死刑，其主要理由是擔心會因此增加犯罪率，特別是謀殺案。然而，證據顯示死刑可能只對重大謀殺案件有「些微」的影響，且實際上「無法確認」死刑與謀殺案件是否確實有連結，舉例而言，1996年到1998年間，立陶宛沒有執行任何死刑，但謀殺案件也沒有增加，且其他國家的經驗也是如此，因此應該可以推論死刑並沒有明顯的嚇阻作用。
如前所述，立陶宛為了加入歐盟而有廢除死刑的國際義務，然而當時的國會成員不願投票廢除死刑，1998年1月，部分國會成員（來自不同黨派、左右派都有）遂請願要求由憲法法院來決定死刑是否合憲。
立陶宛憲法法院考量法律、道德、倫理及社會、心理等各種面向，也詢問了個別國家機構的意見，比如檢察辦公室、律師公會、人權中心及基督教教會等。主要反對廢死的論點有幾個，以檢察體系為例，其不支持廢死是因為高犯罪率，及社會對於此議題的關注度，檢察辦公室主張死刑應維持（至少一段時間）在刑罰的選項中，將來再逐步考慮廢死。檢察長也提議，應舉辦全民投票來決定惡意謀殺的重大罪犯是否不應接受法律的常態性保護，其認為廢除死刑等於是給了加害者特權；而支持廢死的論點也有，例如首都教會就強調，還有其他更人道的方法可以達到保護社會的目的，且「廢死」是一個重要的象徵，它代表了沒有人願意剝奪他人的生命權。再來，無論是國際人權公約還是立陶宛本身的憲法，都保障所有人的生命權，在解釋上「所有人」應包含了重大案件的犯罪者。況且，根據研究顯示，多數人民其實認為，若將加害者獨立監禁，或者使其重新融入社會，則死刑是非必要的。另外，因為立陶宛是歐盟人權公約的簽署國，至少應在和平時期廢除死刑。
憲法法院：死刑沒有嚇阻力，奪取生命並非正義
對此，立陶宛憲法法院認為，數據顯示有十分之九的犯罪者在犯下重大案件時，並不會想到他後續將會面臨什麼樣的懲罰，因此死刑事實上無法嚇阻重大案件的發生。並且，司法系統永遠都有可能造成冤獄，以美國為例，在1900年至1985年之間，實際執行掉的所有死刑犯當中，有350名其實是冤錯。然而死刑是不可逆轉的，死刑的執行會造成我們沒有任何機會補救司法系統的錯誤。憲法法院認為，所謂的「正義」不應該是奪取犯罪者生命，而是要去修正錯誤，並確保社會的公正和公平。
立陶宛憲法法院提到，兩百多年前義大利法學家、犯罪學家貝加利亞（Cesare Beccaria）就指出，重刑（如死刑）並無法讓社會變得更加安全。事實上，就連16世紀時期的立陶宛法律，也規範僅有在特定情況下才可以執行死刑。立陶宛憲法法院認為，生命權及尊嚴是身為人的完整性、獨特性與根本存在的基礎，若剝奪了這份與生俱來的權利，即屬違反了憲法的明文保障，申言之，生命權非黑即白，死刑的執行是直接消除、剝奪了這個權利，否定了人的「人性本質」，應不被憲法所允許。況且，依據死刑執行相關的法規，並沒有清楚限制在哪些情況下必須執行死刑，這對法官而言會帶來心理壓力，而法官個人的同理心和恐懼感或焦慮等情緒，其實都會影響到他本身的專業性。
人民更在乎的是社會安全
大多數人同意死刑是很殘酷的，但一般人很少討論這一點，因為施以死刑的對象通常是謀殺案的兇手，我們往往聚焦在討論該罪行的殘忍，而無法公正探討死刑本身的殘酷。且若人民的安全沒有獲得充分保障，即使廢除死刑，也會因為人民的心理需求而重新將此制度引入。實際上，雖然歐洲國家已長期沒有死刑，然而當嚴重的謀殺案件發生時，仍有民眾主張應重新恢復死刑。因此，重點不是死刑是否應該存在，而是如何確保人民的安全。
Haroldas Šinkūnas補充道，即使最後憲法法院判決死刑違憲，立陶宛的民眾對於憲法法院的信任度仍舊很高，事實上直到近期，憲法法院都還是立陶宛國內獲得最多大眾信任的政府機構。最後，Haroldas Šinkūnas希望大家能夠思考看看匈牙利憲法法院的論理，亦即：死刑不是一種懲罰，而是國家利用法律來剝奪人民生命的行為。
主持人娟芬小結，在立陶宛的案例中，我們可以看到大眾雖然有很高比例支持死刑，但大家關注的焦點其實是在於社會安全，而死刑並無法達到此一目的。
寄望台灣憲法法院
李念祖：直球對決
與談人李念祖教授接著分析台灣憲法法院針對死刑的看法及近期發展，同時談及邁向廢死的策略和展望。
在台灣成立憲法法庭之前，制度上是由大法官行使法令的違憲審查權（編按：2019年1月4日，總統公布修正之《司法院大法官審理案件法》，並更名為《憲法訴訟法》，自2022年1月4日起施行）。過去大法官曾作出三號解釋：
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釋字第194號解釋是在戒嚴時期作成，認為煙毒犯「唯一死刑」是合憲的；
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釋字第263號解釋處理的是擄人勒贖罪，雖然其表面上是一個合憲的解釋，然而論理過程提到：「不分犯罪情況及結果如何，概以死刑為法定刑，立法甚嚴，惟依同條例第八條之規定，若有情輕法重之情形者，裁判時本有刑法第五十九條酌量減輕其刑規定之適用」，應已暗示「唯一死刑」違憲；
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釋字第476號解釋則直接說明《肅清煙毒條例》（編按：1998年5月20日修正為《毒品危害防制條例》）關於死刑的規定合憲。這三號向來被認為是認定「死刑合憲」的憲法解釋，然而，李念祖認為，上揭解釋實際上並沒有真正面對及處理死刑作為一種「法定刑」即刑罰手段的問題。
李念祖分析，自2006年到2016年間，關於死刑的釋憲聲請，大法官共有七次裁定程序不受理，其所持理由簡而言之即為「已作成前述三號解釋」，即使後來聲請釋憲的案子，標的可能是殺人罪而非前述的煙毒犯或擄人勒贖。但就算在煙毒犯或擄人勒贖罪的狀況下死刑是合憲的，仍無法證成死刑在其他罪名下也合憲，李念祖質疑：「難道竊盜罪、毀損罪若得判處死刑，也合憲嗎？」
而在連身條款、傳聞證據法則等與死刑相關聯的憲法訴訟聲請案中，憲法法庭也都沒有作出對廢死立場有利的解釋。面對一再地不受理，李念祖提出兩個案例，以探求大法官的思考脈絡。
遇到死刑就閃躲
2016年9月14日會台字第11558號決議（大法官第1445會議）略以：「關於死刑為『法定刑』是否違憲，業經本院釋字第一九四號、第二六三號及第四七六號解釋在案，並無牴觸憲法第二十三條之規定。」李念祖認為，此號不受理決議使用「法定刑」三個字，偷渡了刑法第33條第1款（編按：刑法第33條第1款規定：「主刑之種類如下：一、死刑。」），事實上前述三號解釋，應沒有將死刑這種「法定刑」作為解釋的標的或客體，然而此份不受理決議已暗示了大法官的態度；另外，大法官在2023年的112年憲裁字第77號裁定表示：「赦免為總統之特權，憲法並未賦予人民得請求赦免之基本權；至『受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權……』雖為公政公約第6條第4項所明定，惟尚無從因此而謂赦免為憲法所保障之權利。」亦即，憲法法庭認為請求赦免雖為《公政公約》保障的權利，然而並不是「憲法等級」的權利。李念祖說，雖然這份裁定比其他大多數的不受理裁定多了這一句話，然而對於死刑而言，這樣一句話的理由是遠遠不夠的，李念祖認為，「請求赦免」與「得到赦免」並不相同，前者指的是在「程序上」有所保障（詳後述），且請求赦免權與憲法第16條保障的「請願權」並無二致，無疑應是憲法保障的權利。
李念祖表示，以多號不受理裁定分析，大法官不想受理的理由都非常簡單，甚至可以說是「貧乏」，事實上大法官大可以直接論述為何刑法第33條第1款合憲，卻捨此不為，其實更像是知道死刑在憲法上站不住腳，卻在迴避解釋或裁判。況且，前述三號解釋都沒有任何大法官寫成協同或不同意見書，此一狀況跟大法官們平常的行為模式不同。而李念祖特別注意到，釋字第476號解釋中，蘇俊雄大法官竟也沒有表示意見，因為蘇大法官曾經在自身撰寫的刑法教科書中，用20頁的篇幅討論死刑的正當性，其正反理由都有加以論述，他個人則於書中表示「不贊成」死刑，但在作成此號解釋時，蘇大法官竟沒有撰寫任何協同或不同意見書，相當不尋常。李念祖表示，他必須「武斷地」說（編按：李教授強調他所稱的「武斷」指的就是Saul Lehrfreund提到的”arbitrariness”，即「恣意」），大法官似乎是因為民意而噤聲，因此根本問題應不在於大法官是否知道廢除死刑的理由。
正視憲法賦予的責任
而關於《公政公約》，李念祖主張，不是只有第6條及第7條可以援引為廢死的依據，其第16條也規定了：「人人在任何所在有被承認為法律人格之權利。」，亦即「法律人格」在任何情況下都不可被否定。然而，死刑事實上就是國家否定法律人格的行為，死刑判決就是法官認為被告不是人、可以被剝奪人格，且死刑執行時，也是國家用實際行動去剝奪了人民的人格。再來，在適用《公政公約》第6條關於：「非犯情節最重大之罪…不得科處死刑。」的規定時，法院也應該要去論述反面解釋的問題（即得否將之解釋為：如犯情節最重大之罪，得科處死刑）；另外，第7條規定：「任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。」，則死刑到底算不算「殘酷」？嚴格來說，國家並不想用「不殘酷」的方法處死死刑犯，民眾也不會同意，因此我們會發現，死刑背後就是帶著復仇的涵意。再回到第16條的問題，回應Saul Lehrfreund，李念祖認為本條也隱含了法律人格不能被剝奪的意義，且任何剝奪人格的行為，一定是武斷的、恣意的。
至於釋憲機關的「抗多數難題」，在李念祖看來，其實並不是一個難題，因為我們不只是民主國，還是一個民主共和國，若是像雅典那樣的民主國，就會出現人民投票剝奪蘇格拉底生命的行為，但事實上群眾審判是不可被接受的，因為它雖可能符合民主國原則，但卻違反了共和國原則。在英國的脈絡中，共和國的概念是權力分立（separation of powers），意即國家的決定，不能僅由單一機關作成，這個概念跟所謂的民主，是兩個不同的脈絡。申言之，民主並非解釋國家權力的唯一脈絡，而司法抗衡多數的錯誤應是憲法賦予的責任，司法本應阻止多數人去剝奪某一個特定人的人格，而非閉嘴不言。
我們解決死刑問題的途徑除了透過司法，即透過憲法法庭宣告死刑違憲以外，另外當然也有立法的途徑，即前述的「民意」，也是可以嘗試的一條路。然而，關於今天研討會討論的司法途徑而言，李念祖仍持續尋找憲法審查的突破機會，他認為有兩個方法：一個是正面地直球對決，即直接將死刑違憲作為聲請憲法訴訟的爭點；另一個方法則是以周邊的其他議題來帶出死刑違憲的問題。前者可能的結果是最後大法官認為死刑合憲，或仍裁定不受理。李念祖表示，曾聽過一位德國的法官分享德國廢死的經驗，當時他們的策略是：不直接主張廢除死刑，而是尋找死刑的「替代方案」，如此會讓人民比較容易接受。
分進合擊朝廢死邁進
事實上，台灣的民意也是如此，在有替代方案的情況下，贊成廢除死刑的人數，與直接詢問人民是否支持廢除死刑，兩者的民意表現是不一樣的。因此，在策略上，我們應強調所謂的「替代方案」。李念祖認為，可能的方向有幾個：首先是修正赦免法，即在制度上明定行使赦免權的正當程序，避免有權行使赦免的總統可以恣意、武斷地決定是否赦免。這也呼應了前述大法官不受理死刑犯請求赦免權的問題時，曾表示赦免是政治問題、是統帥的統治權，然而我們是法治國家，應不能讓總統依法恣意地行使赦免權，而應在立法上明定赦免的程序及理由。這也是聲請憲法訴訟時，可能帶出死刑問題的周邊議題之一。另外，要注意的是，當我們主張應赦免死刑犯時，公眾往往會誤解此舉是要讓死刑犯無罪、回到街上，但其實我國憲法第40條的規定，包括了大赦、特赦、減刑及復權。因此，李念祖提出，除赦免外，也可以考慮請求總統依法減刑，如此一來，至少公眾接收到訊息時會了解到「減刑」不會讓死刑犯變成無罪。至於減刑該減到什麼刑度，李念祖也談到，死刑跟其他種類不同，不包含無期徒刑或有期徒刑（編按：刑法第33條規定的主刑種類分別有：死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役和罰金；另可參考刑法第51條第2款本文之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。」），因此若要將死刑減到無期徒刑或者其他刑度，是必須經過立法及研究的。
這裡還有另一個問題存在，即在現況「只執行死刑」的狀況下，監禁死刑犯即屬無法源依據，雖然《監獄行刑法》修法後，第148條第1項規定：「死刑定讞待執行者，應由檢察官簽發死刑確定待執行指揮書，交由監獄收容。」，某種程度上有解決「（無期）收容」的問題，然而「收容」與「服刑」本質上並不相同。又，有無可能由「同學」（即死刑犯）向刑罰執行單位聲請以無期收容替代死刑，在遭到不同意（駁回）後，續行向法院進行救濟？李念祖認為，現行《監獄行刑法》第148條早已將收容作為死刑的替代方案進行中，故下一步應討論的是，相較無期徒刑有假釋的問題，則長期（無期）收容是否應適用假釋的規定？這部分也必須經過立法完整化。換言之，我們不應再談廢除的問題，應轉而討論替代方案。
李念祖認為，司法權負有保障人權的特殊任務，因此有義務尋找死刑的替代方案。從近期大法官的見解以觀，大法官似乎沒有宣告死刑違憲的準備，若貿然在憲法訴訟的聲請上採取攻堅的路徑，恐效果不彰，李念祖認為可能需要另尋蹊徑。又除了從憲法法庭突破外，廢死議題亦需要國際的參與來推動立法與行政的進程，在我們目前共有三次的兩公約國際審查中，其結論已直接顯示台灣在廢除死刑的提問上是完全「交白卷」的狀況。再者，廢死不是只有司法權的問題，行政權可以從執行層面的替代方案著手，且替代方案也必須有立法權的介入才能達成。李念祖說，雖然還需要一些時間社會大眾才會願意思考廢死的問題，但於此同時，應盡力推動替代方案，而當替代方案成就時，說不定我們就也在某程度上階段性地達成廢死的目標。
錢建榮：死刑讓我們成為「謀殺集團」
與談人錢建榮法官詢問聽眾：社會上最可惡的犯罪是「殺人」，然而犯殺人罪卻不一定即等同於《公政公約》第6條所指「情節最重大之罪」。實則，最高法院已揭示，行為人若是出於「間接故意」殺人，就不能判死，亦即死刑的適用應限縮在「直接故意」，並且可能只適用在預謀殺人、有計畫性的、手段殘忍、虐殺、集體殺人等最殘忍的情節，而我國《殘害人群治罪條例》亦為現行有效的法律，消滅某一民族、種族或宗教等的行為也會是情節最重大之罪。然而，國家執行死刑，在本質上就是很精密的預謀行動，換言之，是立法權先訂立適用死刑刑度的法律，檢察官代表行政權將被告起訴，經司法權審判後，再交由行政權執行，也就是三權合謀，現在還加上六個國民法官，共同把同胞殺了。錢建榮指出，死刑其實就是「集體謀殺」、就是最殘忍的犯罪，且你我都有份。
死刑的執行，是由我們選出的總統對法務部長下令執行，而現在這個總統一年只殺一個，我們前任的總統竟還表示殺太少了、這是不對的云云（編按：蔡英文總統2016年520上任迄今，法務部在2018年8月31日、2020年4月1日分別執行李宏基、翁仁賢2名死囚死刑；前總統馬英九於任內共執行31名死刑犯，其並於2019年3月22日表示：「蔡英文總統上任來已近三年時間，卻只有執行一件死刑，仍有四十多個死刑犯還在等待，這是不對的。」資料來源：「馬英九批蔡英文上任總統近三年 卻只執行一件死刑」，自由時報電子報，2019/3/22。）錢建榮質疑：「這不是屠殺，什麼是屠殺？」
法務部總是強調，被槍決的死刑犯都是犯下最惡劣、最殘忍的犯行。錢建榮引王怡今律師〈掠奪的社會中，誰才是最惡者？〉一文當中提到，我們的整個社會、政府，透過與財團合作，大規模徵地，這是一個用經濟制度包裝成的掠奪社會，卻反過頭來將沒有包裝過的所謂「最惡的人」殺掉，這是不對的。錢建榮更說，死刑制度作為一個殺人計畫，它的分工非常精細，且所有人都有份，但因為我們每個人只做一點點，所以沒有罪惡感。錢建榮說，這就像他每次審理詐騙集團車手的案件一樣，車手往往表示犯罪所得的部分他只有抽成1%，其他都上繳了，因此他沒有罪惡感。「集團」就是這樣形成的，死刑制度也是這樣，你我都在這個集團裡面。如果我們連最可惡、最痛恨的「殺人」這件事情都無法廢除，怎麼有臉跟國際社會說，我們的人權很進步、有進步？
生存權的核心就是生命權
錢建榮在第二屆民間模擬憲法法庭擔任鑑定人時，撰寫了四萬多字鑑定意見，收錄在《放棄死刑走向文明》（2015年台北律師公會出版），他在其中以八個理由論述死刑違反我國憲法。
若聚焦在Saul Lehrfreund所提的憲法第23條討論，首先應探究的是，我國憲法的基本權利中，只有第15條和第8條的用詞與其他基本權利的用詞不同（編按：憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」；第8條第1項前段規定：「人民身體之自由應予保障。」；而其他基本權的規範用詞上均是：「人民有……之自由。」，如第10條規定：「人民有居住及遷徙之自由。」、第11條規定：「人民有言論、講學、著作及出版之自由。」等。），可知我國憲法第15條保障的生存、工作、財產權，及第8條保障的人身自由權，所要求國家的保護義務強度應該是高於其他的基本權利的。而我國憲法第15條的文字雖然是「生存權」而非「生命權」（編按：錢法官補充，世界各國的基本權利清單也不一定有明定保障「生命權」。），然而，生存的前提就是生命，且生命權也與大法官經由憲法第22條概括條款推導出的「人性尊嚴」有所連結。錢建榮認為，應從憲法第15條推論出生命權，再以前述觀點詮釋生命權是憲法所保障的核心權利，比對憲法第8條的法官保留原則，二者都應是立法者不得透過憲法第23條比例原則架空的基本權利，同樣地，憲法第15條列舉的「工作權」也是不能被「剝奪」的權利，因此強制工作被宣告違憲（編按：請參釋字第812號解釋）。
錢建榮提到，釋字第550號解釋中，大法官首次使用「核心領域」、「本質內容」的概念（編按：該號解釋理由書略謂：「所謂核心領域之侵害，指不得侵害地方自治團體自主權之本質內容，致地方自治團體之制度保障虛有化」。），申言之，大法官認為不能讓地方自治團體即公法人的核心領域（本質內容）虛有化，則法人的核心不能被掏空，自然人的核心即「生命」亦然。據此推論，應可得出生存權的核心領域保障（或稱本質內容保障），不能「剝奪」，只能「限制」的結論，這也符合憲法第23條的意旨。
南非前大法官奧比．薩克思在南非死刑違憲的判決中強調，死刑就是一種酷刑，因此就算符合嚴謹的正當法律程序，亦不得剝奪人民的生命權。錢建榮也提到，在比較法上，美國在1972年宣告死刑違憲時，論理上走的是「酷刑」和「恣意性」的概念，因為美國憲法第14條有明定，只要透過正當法律程序，就可以「剝奪」人民的生命、自由及財產權。然而台灣的憲法沒有這樣的規定存在。比對台灣憲法第8條及第15條，前者規定允許在法定程序的條件下剝奪人身自由，後者對於生命權及財產權則沒有同樣的規定，因此，在台灣憲法的脈絡底下，透過正當法律程序至多僅能剝奪人民的人身自由權，不得剝奪生命與財產權。
死刑違憲，然後呢？
錢建榮也觀察到，近幾年的釋憲實務上，大法官似乎特別不願援用國際人權公約，且不願意碰觸死刑議題，可能是因為社會會有相當大的反彈。然而，錢法官仍期待以憲法訴訟的路徑廢除死刑，然而縱使憲法法庭宣告死刑違憲，應留意的是，針對現在已判決死刑確定的案件，憲法法庭必須有所指示。
另外，現行無期徒刑修法提高到25年才能「申請」假釋（未必會獲准假釋）的規定，已形同終身監禁，一個人能有幾個25年？而當初無期徒刑的假釋門檻從15年提高到25年時，原本就是作為廢除死刑的配套措施，沒想到死刑至今仍沒有廢除，換言之，死刑的配套措施早已完成了。
最後，錢法官特別提到，憲法訴訟法第53條在今年7月7日修正公布（人民聲請案件依同法第63條準用之）後，非原因案件關於憲法判決宣告法規範「立即失效」與「溯及失效」的適用效果差異很大，申言之，在「立即失效」的情形，若是非原因案件，仍應執行死刑，但因為現在38個死刑犯全數都有聲請憲法訴訟，都屬於原因案件，故較無此疑慮，然而，在這些原因案件的聲請過程中，最高法院仍可以持續判處其他案件死刑確定，這些人也仍將依法被執行。且若為「定期失效」的情形，因憲法訴訟法第63條（人民聲請）準用第53條（國家機關、立法委員聲請）的只有「立即失效」及「溯及失效」（編按：憲法訴訟法第63條規定：「本節案件判決宣告法規範立即或溯及失效者，除本法別有規定外，準用第五十三條規定。」），因此，非原因案件在「定期失效」的期間屆至前，依法仍可以被判決死刑並執行，就此，錢法官認為，若大法官宣告死刑違憲，應同時作成「鉅細靡遺」的指示。
司法權是為了保障人權，不是迎合民意
另外，就司法權反多數決的本質而言，事實上大法官也不顧反同團體等民意，仍作成第748號解釋，因此立法院後續才訂立《司法院釋字第七四八號解釋施行法》使同性婚姻合法化；在通姦罪除罪化的案例中也是如此（參釋字第791號解釋）。這也證實了，司法權正是因為沒有選票壓力，才能做出雖然違反多數民意但卻是保障人權的解釋。
錢建榮向來主張廢除死刑必須由菁英決定，他指出，所謂「菁英」指的是掌握權力的人，亦即憲法法庭的15位大法官。他認為，台灣的多數民意不太可能改變，因此透過國會立法這個途徑是很困難的，只有司法權才敢、也才能「反民意」。
錢建榮曾於2014年發表一篇專欄文章〈廢除死刑從最高法院拒絕判死做起－奧比．薩克思教我們的事〉，提到南非憲法法院作成的第一則判決就是宣告死刑違憲。當時錢建榮尚在地方法院擔任法官，而兩公約施行法已生效，廢死已然成為國家的義務，且兩公約是位階高於其他法律的「特別法」性質，因此，當政府甚至大法官都在迴避這項神聖的任務時，最高法院更應責無旁貸地認真面對兩公約及憲法，從拒絕死刑判決做起，不要讓任何死刑案件確定，甚至應該直接撤銷下級審法院的死刑判決，自為無期徒刑判決。錢建榮認為，只有司法權「玩真的」，行政權及立法權才會真正去面對廢死的國家義務，以落實憲法保障人民基本權的要求。