編按：本篇原為2022年台歐司法交流「以國民法官為中心之法庭活動」主題，陳奕廷律師與談之簡稿，經同意後整理以文章發出。

文／陳奕廷（上誠律師事務所主持律師）

前言

非常感謝德國聯邦最高法院法官Dr. Britta Erbguth、法國普瓦捷上訴法院榮譽法官Régis de Jorna，參加2022年歐盟台灣司法交流計畫「人民參與審判實務之人權實踐」國際研討會，我十分榮幸獲邀作為與談人，能預先拜讀到兩位歐洲法官的演說稿件，讓我對德法兩國的「人民參審制度」有更深一層的了解。

台灣自民國2020年8月12日公布國民法官法，並從2023年1月1日跨入第一階段的施行，相較法國起始於1791年（先引進陪審，後改為參審）、德國濫觴於1877年（先採陪審參審併行，後改行參審），可說尚在蹣跚學步的程度，歐洲經驗絕對足以作為借鏡。以下筆者就個人兩次參與的模擬經驗，提出粗淺意見供大家討論。

一、預斷排除的核心思想

國民法官法一再揭櫫「預斷排除」的思想，除第43條第3項規定「起訴書不得記載使法院就案件產生預斷之虞之內容」外，更在第46條重申「審判長指揮訴訟，應注意法庭上之言詞或書面陳述無使國民法官、備位國民法官產生預斷之虞或偏見之事項，並隨時為必要之闡明或釐清」的基本原則，可知在卷證不併送制度下預斷排除原則的重要性，這跟傳統刑事訴訟法採行卷證併送的作業環境，委實大相逕庭。

試行模擬時，不乏有檢察官在起訴書犯罪事實欄洋洋灑灑地載述被告的「犯案動機（包含家暴、墮胎、案發前的行動等等）」，此時有無違法國民法官法第43條第4項的「預斷排除原則」呢？對此，檢察官有主張犯罪事實應及於「案件之核心與輪廓」，則輪廓部分便包含了動機、原因、背景等資訊；又該案被告既已於審前書狀交換時為認罪答辯，那麼起訴書之記載便無產生預斷之虞。

然而，犯罪事實當指「符合犯罪構成要件之具體社會事實」，至於動機、原因、背景等資訊，並非犯罪構成要件一環，本就不應記載，否則極容易使聽審者產生預斷。至於起訴書記載是否符合程式，與被告是否認罪係屬二事，必然是在起訴合法下，方有被告願否認罪的問題。綜合以上，辯護人自然是主張起訴書記載內容違反第43條第3項之規定。

值得討論的是，當檢察官起訴書確實違反預斷排除原則時，法院要如何應對呢？試行模擬可能囿限於時間因素，法院都是直接以職權縮減、刪除起訴書中「恐生預斷之虞」的載述，但這種處理模式，恐怕嚴重混淆審檢角色、違反當事人進行主義，甚至顛覆控訴原則，故當時就有評論員指出，法院應以裁定命檢察官修正起訴內容，而非逕自修改起訴書內容。若檢察官不願修正，則依刑事訴訟法第303條第1款「起訴之程序違背規定者」，諭知不受理之判決。此見解，殊值傾聽。

二、論罪與量刑程序的混搭

現行刑事訴訟法第289條第1項規定：「調查證據完畢後，應命依下列次序就事實及法律分別辯論之：一、檢察官。二、被告。三、辯護人。」同條第2項前段規定：「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。」僅在辯論階段，區分論罪辯論與量刑辯論兩部分，至於證據調查部分則否。

必先確定事實，始能進行論罪；必先論成犯罪，方能進行量刑。量刑以成罪為前提，此乃論理上的必然，不成立犯罪自然也就沒有量刑的問題。雖說如此，但司法實務上總是命檢辯雙方依法先為論罪辯論、再行量刑辯論，當辯方作無罪答辯時，就會在量刑辯論陷入窘境：一者無話可說（至多重申為無罪答辯）；另一者勉為其難地說（倘若判決有罪，則......）。

對於法律專業者而言，審、檢、辯尚可應付這種論罪與量刑程序混搭的程序，然而在加入國民法官後，不僅法律素人難以理解「何以不成立犯罪還是必須進行量刑？」甚至更容易產生「就是因為已經成立犯罪了，所以我們才有必要進行量刑」的誤解或預斷。

對比國民法官法要求在準備程序終結前，法院依第62條第1項前段與第2項規定，以裁定排除無證據能力與無調查必要性之證據（法院應於準備程序終結前，就聲請或職權調查證據之證據能力有無為裁定。當事人或辯護人聲請調查之證據，法院認為不必要者，應於準備程序終結前以裁定駁回之），理由是避免國民法官接觸到不當證據而產生偏見或預斷，畢竟事實須以證據為基礎。基於相同道理，量刑既然以成罪為前提，自然應優先處理論罪階段的證據調查、言詞辯論、終局評議，待確認「成罪」後，再進行量刑階段的證據調查、言詞辯論、終局評議。如此才能符合一般人民的理解邏輯，同時也避免量刑證據對國民法官之「論罪」產生偏見或預斷。

三、辯護人與國民法官的法庭互動

對比職業法官與國民法官在審理階段的朝夕相處，辯護人和檢察官較難與國民法官產生密切的接觸，唯一能夠直接互動的場合，大概就只有選任程序而已。然而在幾次模擬的選任程序中，由於檢辯雙方皆尚在嘗試、摸索階段，且院方以「禁止刺探心證」為政策方針，因此辯護人與國民法官的交流大多止於表面，通常是詢問「是否有宗教信仰？是否已經結婚？有無生兒育女？」等形式問題，甚至出現「在擔任並參與法院審理的過程中，你會選擇只相信新聞媒體對案件的報導嗎？」這類較無鑑別度的提問。

事實上，辯護人與國民法官的所有互動過程，都是以「說服」作為遠程目的，這不僅僅存在最終的言詞辯論階段，而是打從一開始的選任程序，就要對此作好準備。依據亞里斯多德（Aristotle）所歸納出的說服工具，陳述者除了運用嚴謹的邏輯（logos）與豐沛的情感（pathos）外，更重要的是陳述者所呈現出來的人格（ethos），也就是展現出使人信賴的能力，能讓人卸下嚴加防禦的心防。畢竟辯護人在為候選國民法官打分數時，國民法官們也默默在心底對辯護人評分。要想呈現出良好的人格，「得體（decorum）」是最為重要的策略，這意味無論何時何地，辯護人都必須舉止合宜、面面俱到，甚至要適時做出讓步。

一般來說，辯護人都能給予國民法官基本的尊重，但由於辯護人具有較多的法學專業與法庭活動經驗，在旁人眼中也較容易表現出「指導者」的形象，這會給國民法官們帶來壓力，甚至有種鬱悶的不快感，因此辯護人必須脫去這種「指導他人」的習慣，也就是不使用評價性的語氣來進行對話。舉例來說，拿「請跟我們描述一下您跟您孩子的相處模式？」跟「你會經常去關心你的小孩嗎？」兩個問題相比，「關心孩子與否」凸顯出辯護人的評價，不僅可能讓國民法官有受他人指導的不悅，也可能使國民法官傾向做出「我當然有經常去關心小孩」的防衛性回答，反而不利於辯護人的資訊蒐集。

又當詢問國民法官有關價值觀的問題時，同樣莫以指導的口吻加以表述，例如「你能夠遵守無罪推定原則嗎？」、「你有辦法遵守證據裁判主義嗎？」、「你會對同性戀者抱持偏見嗎？」、「你對女性有所歧視嗎？」這類問題，除了說教意味濃厚外，更是毫無鑑別度。不如轉以「請問您是否認同，任何人在被證明為有罪之前，都應該被看成是無罪的呢？」、「您對於同性婚姻有什麼看法呢？」的方式詢問，或許在尊重之餘，更能讓國民法官敞開心房。

另外，許多國民法官會對辯護人有著「偏袒被告」的先天負面印象，這對辯護人的說服目的來說，無疑是矗立的一堵高牆。亞里斯多德早在其修辭學（The Art of Rhetoric）中便建議，一個正面的人格必須具備「無利害關係」的特質，也就是站在客觀中立的角度來行事。因此在審理過程中，辯護人不能刻意忽略對被告不利的資訊，僅選擇性地呈現對被告有利的證據；反而是正面承認這些不利資訊的存在，隨後再予以回應、解釋，會給人更加真誠的印象，而有助於對國民法官進行說服。

四、對於國民法官的教育

現行法除要求國民法官認定事實之外，尚須適用法律，此點與德法兩國的「人民參審制度」相同。但國民法官畢竟是未經專業訓練的法律素人，難免會對於法律概念感到艱澀、疑惑，或是產生種種誤解，因此確實有必要對國民法官進行教育。話雖如此，辯護人要對國民法官行教育，卻又不能帶有過度的指導意味，這在操作上十分困難，且效果遠遠不及於職業法官對國民法官的影響。

職業法官對國民法官的權威效應，已在多次模擬中被呈現與觀察，Dr.Britta Erbguth在報告中也提及：「依法院組織法第192條第1項規定中，由合議庭的審判長主導討論，提出問題及收集意見，這個顯著的位置使得審判長事實上對於討論的結果有特殊的影響，關鍵是，要使參審員不被不適當的影響，審判長要很謹慎的行使職權。」並稱：「我會嘗試盡量不提供確定的結果，而是跟他們討論我們法官不確定的疑慮以及問題點。我會將案件的困難點依序陳述，打開癥結是取決於哪個分歧點。例如是否可以相信這個關鍵的證人，然後我會提醒參審員過往言詞辯論提的細節，並指出不同的決定可能性，最後我請他們解讀成自己的見解。」以引導國民法官思考為主的帶領模式，十分值得贊同，因為在司法審判中加入國民本身的獨立判斷，正是國民法官法的立法目的，且必須避免以灌輸教育之名行權威影響之實。

另一個值得討論的地方，是依據Dr. Britta Erbguth的介紹，德國司法實務「都是由職業法官與參審員一起討論案件，絕對不會有參審員們之間自行互相討論案件的情形」，並且認為這是較美國陪審團制度要優秀的地方。然而，若是強制國民法官只能在職業法官引導下進行溝通，禁止國民法官們的自行交流，即便職業法官客觀中立地進行引導，仍不免會維持權威效應的影響力，蓋一般人都怯於在專家面前表述意見，國民法官在職業法官面前也是如此。或許只有在處於對等關係的國民法官相互間，方能較無壓力地進行交流討論。因此國民法官是否絕對只能在職業法官面前討論案件，值得深思。

破除國民法官盲從（無論是從權威還是從多眾）的絕佳策略，除了引導國民法官獨立自主思考外，更重要的是讓國民法官們知道自己的責任之重，也就是「賦予他人刑事責任」這件事情的嚴重性，在慎刑心態的運作下，人們會更願意拋下自己的成見。Régis de Jorna在法國法制的介紹中，提到參審員有參與訓練的義務：「審理期一開始，所有參審員接受短期訓練，由法院院長、檢察官和一位律師分別解釋各自的角色，並說明案件開庭審理的流程。參審員藉由影片理解其職務。監獄參訪行程往往也是訓練的一部分。」

國民法官法第66條有就審前說明加以規定：「審判長於前條第一項之程序後，應向國民法官、備位國民法官說明下列事項：一、國民參與審判之程序。二、國民法官、備位國民法官之權限、義務、違背義務之處罰。三、刑事審判之基本原則。四、被告被訴罪名之構成要件及法令解釋。五、審判期日預估所需之時間。六、其他應注意之事項。審判期日之訴訟程序進行中，國民法官、備位國民法官就前項所定事項有疑惑者，得請求審判長釋疑。」然而法定審前說明，著重在講解國民參與審判制度的程序面向、刑事審判基本原則、被告涉犯法條的要件解釋，卻漏未介紹成罪後之法律效果。相較法國制度常態性地在審前安排監獄參訪行程，我國制度恐怕只流於對國民法官的法學教室，在國民法官心中留下的是「為期三天的法官角色扮演遊戲」，而非真誠地進行「審判他人、審視自己」的工作。未來宜透過國民法官法第66條第1項第6款「其他應注意之事項」，將成罪後的法律效果（刑罰、保安處分、沒收）一併納入審前說明，若能夠參訪監獄或看守所，相信會給國民法官們帶來更加深刻的人生體驗。

五、結語

台灣作為繼受法國家，法制建構與實務運作都必須仰賴外國的經驗，這雖是不得不然，卻也讓我們不會多繞冤枉路。筆者謹以這篇小短文，再次感謝德國聯邦最高法院法官Dr. Britta Erbguth、法國普瓦捷上訴法院榮譽法官Régis de Jorna的不吝分享，也期待國民法官制度能在台灣踏出穩健的第一步。