《與死刑拔河》推薦序—死刑辯護的不得不然
《與死刑拔河》推薦序—死刑辯護的不得不然
文/李念祖（執業律師、東吳大學法研所兼任教授）
圖片來源：人權公約施行監督聯盟
死刑，原是敵人刑法的遺跡。敵人刑法，就是用刑法來對付敵人的意思。《漢書‧刑法志》上說：「大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鑽笮；薄刑用鞭扑。以威民也，故大者陳之原野，小者致之市朝。」將用兵與用刑相提並論，就是標準的敵人刑法思想。既然是對付敵人，也就可以不擇手段。敵人者，「非我族類，其心必異。」「敵人」一詞，先天上就帶有可以不擇手段、加以消滅的意味在內。歷史上多少種類殘酷而致命的刑罰，包括死刑在內，都因為是用來對付敵人（包括被宣告為社會的敵人者在內）的緣故，所以才令人感到心安理得。
如果懂得今日刑法已然走入公民刑法的時代，公民社會中的公民相互地位平等，刑法用什麼方法來處罰犯罪的公民，有其需要仔細斟酌的道理，就不會再將用來對付敵人的，各種殘酷而不人道的刑罰手段，繼續視為理所當然而無動於衷。與死刑拔河，也就有了堅強的理由。
《與死刑拔河》，是一本由律師界十餘位承辦死刑案件的斲輪老手，聯袂寫下死刑案件辯護心得的力作，律師與同道切磋分享絕對談不上愉快的辦案經驗，藉以探索如何防止更多死刑發生的適當途徑，在台灣的法律出版歷史上，應該是個創舉。做為本書的一位推薦者，筆者無意於此論辯何以死刑制度乃是社會全體必須正視、面對，而且應該戒除的社會文化習性；以不殺止殺，才是真正值得社會思索學習的方法。只是打算藉著本書一角，透過個人對於死刑辯護的親身體驗與觀察，為可能加入為死刑辯護者行列的律師，略為介紹入列時應有的一些心理準備。
在台灣這個並未廢除死刑的國度與死刑拔河，其實常常是在與敵人刑法的思想拔河。為死刑犯辯護的律師，常常是在設法說服法官，同時也藉此希望社會正義感情熾烈的媒體、網友，乃至一般民眾能夠了解，被告即使是犯下了極端嚴重的錯誤，應該重重加以處罰，他也不會喪失公民社會中平等成員的基本身分，不就等於該被消滅的敵人。
筆者執行律師業務逾卅年，雖然不乏辦理刑事案件的經驗，但是自知能力有限，從來不敢以刑事專業律師自居。只是因為向以提倡憲法的司法實踐為職志，又對死刑的合憲性久有質疑，因此每每懷著善盡律師參與公共事務責任的心情，雖然總是忐忑不安，但是不時還會硬著頭皮承接死刑辯護的案件。
總會忐忑不安，是因為很難避免那種當事人的性命其實就是握在自己手中的感覺，尤其是在每一次面對重大抉擇，必須決定那一條路才最正確恰當的方法從事辯護的時刻為然。
之所以說硬著頭皮，則是因為律師承擔死刑辯護的責任，特別是在當事人業已坦承犯行的案件之中，律師並非認同當事人的所做所為，而必是因為律師了解，在刑事訴訟中得到律師盡心提供專業的辯論，是面對司法審判的正當程序時，每一個人都應該受到憲法保證加以保障的基本權利。如果律師都只依照自己是否認同當事人的所做所為作為是否接案的標準，承認自己犯罪的人恐怕難以找到任何願意從事辯護的律師，其結果就會是憲法的保證落空。因此，律師本於專業良知，即使是為一個承認自己犯罪的人辯護，雖不認同其所做所為，律師其實是為了實踐司法審判程序正義的要求。對律師而言，盡心盡力為自己不能認同其所做所為的人提供辯護，並不是件容易的事，而是一種不得不然。
死刑辯護的主要困難在於生死攸關，選擇辯護策略，因此必須格外慎重。譬如說，對於質疑死刑是否合憲的律師們，參與任何一場死刑辯護，都面臨著一項吊詭的選擇。究竟是該在法院之中挑戰死刑制度，還是假設死刑的制度理性存在，只是企圖說服法院在本案之中不該動用死刑而已。其實，即使選擇挑戰死刑制度，也有如何選擇論辯主軸的重要考慮。強調死刑制度不可能免於裁判錯誤以致無辜者受害，雖然頗具現實說服力，但又似會暗示，如果是個確信不會犯下錯誤以致殃及無辜的案件，死刑似乎仍會成為一種選項。律師是否及如何使用這項論點，自然需要深思熟慮。
在寫出這篇短文前夕出現的一場死刑辯護場景，就曾讓辯護律師們又一次體會到辦理一般案件不會出現的抉擇艱難。現在將之寫在此處，提供讀者體會，追求死刑的過程之中，總是充滿著種種不得不然的吊詭、荒謬與無奈。
101年11月，最高法院宣布死刑案件一概採行言論辯論程序。此項決定，當然是法律審級在透明化的正當程序上，顯現重大進步的一個指標。接下的數年之間，每年都有若干案件在最高法院進行公開辯論，但是至今仍有一項程序上的重大遺憾：雖然迭經辯護人提出請求，可是最高法院從不以為由被告親自到庭參加言詞辯論，自為辯論與最後陳述，是一項基本程序正義，也從來沒有容許死刑被告到庭陳述的例子。
筆者不久前依照法律扶助基金會的安排，承乏一件最高法院死刑案件言詞辯論的辯護工作。在言詞辯論之前的準備程序之中，曾向合議庭轉達被告到庭陳述的願望。然而到了言詞辯論當日，才發現最高法院決定不必傳喚被告出席。最高法院的理由是，法律規定最高法院「得」舉行言詞辯論，故就當事人是否到庭具有裁量權。又因為最高法院性質上是行法律審，被告既已選任辯護律師到庭辯護，乃不認為被告有在法律審中為最後陳述的權利。
最高法院的決定，意味著座無虛席的一座法院，竟然可以對著一個空蕩的被告席位，任由律師、檢察官、法官聚訟盈庭地論人生死。身為訴訟主體，而且可能失去生命的被告，即使缺席，在法官眼中，也不值得一顧。這樣的場景，吊不吊詭、荒不荒謬？讓被告出庭親自答辯、陳述，會有什麼不可克服的困難？會耽誤什麼時間或程序？委實令人難以想像。
更不必說，法院應該恪守直接審理原則，最後陳述乃是被告的基本權利，都是大法官一再解釋的憲法原則；被告與檢察官同為刑事訴訟的當事人，檢察官出庭論告，被告自就該有親自到庭陳述的對等權利，這也是已經立法院通過、構成我國國內法的聯合國公政公約中明文的要求；最高法院是法律審，但是並非完全不能審究事實，最高法院可以重新量刑，決定被判死刑的被告應否直接改判無期徒刑，就是涉及量刑事實的判斷，在刑事訴訟中，律師是辯護人，不是訴訟代理人，有權為被告辯護，無權代替被告發言，選任辯護律師與被告親自出庭是平行並存的權利，不是可由法院決定相互替代的選擇。法院不能因有辯護人在場，就不許被告親自到庭陳述關係量刑的事實，與法院不能因為被告業已親自到庭，就不許選任辯護人，是完全相同的道理。
最無法理解的是，最高法院以合議庭召開言詞辯論，決定被告應判死刑還是無期徒刑，五位法官正襟危坐，卻似乎不覺得需要親眼觀看、親耳聆聽他們即將決定應生應死的被告，是個怎麼樣的人，會有什麼樣的陳述？不禁令人懷疑，這樣一場言詞辯論，像不像是早已預設結論的一個過場而已？
對於辯護律師而言，在得知最高法院這項決定的當時，就立即面臨了一項吊詭而困難的抉擇。庭上被告的席位仍然是空的，審判長已經開始指揮檢辯雙方按照事前歸納的爭點進行辯論。如果就此進行實質爭點的辯論，是不是等於在配合法院的過場演出，將會成就一場外觀上順利完成的完整死刑言詞辯論，也就已為即將到來的死刑裁判舖平了道路？如果不在原已準備充分的實質爭點上進行辯論，會不會讓被告失去了最後的一線生機？時間極其有限，三位辯護人經過當場短暫的討論之後，迅速本於專業判斷達成共識，由於被告並不在場，從事實質爭點辯論的時機，尚不成熟，我們不願模糊焦點，混淆程序與實質正義的輕重緩急，也相信法官終會認同正當程序正義的重要性無可取代，應該利用所有的時間與最後的機會論證、說服法院另訂期日，重開辯論。
當三位辯護人相互接力，只就被告應有親自到庭的正當程序根據與理由，向合議庭力爭仍然無效之後，言詞辯論已經進入尾聲，而被告也仍然命懸一線。辯護人其實永遠不會知道，他們如果選擇的是從事實質爭點的辯論，被告同樣是命懸一線，結局會不會不同？但是，辯護人若不盡全力充分爭取不可或缺的程序正義，死刑被告，也許永遠不會有出席最高法院言詞辯論程序，享受憲法上最後陳述權利保障的機會。
只此一例，或許可以體會死刑辯護律師所獨有的遭遇與挑戰。本書之中則記錄著其他許多重要的辯護觀念甚至是教訓。其實，讀者們也不妨將本書看成是死刑辯護教戰手冊的先聲。就此而言，由於當世許多國家，尤其是歐洲地區大陸法系的國家，都已經廢除了死刑多年，因此可以借鑑的死刑辯護觀念，多要從各國較早的經驗去發掘。如果廢除死刑在台灣還非一蹴可幾，也許真有開始規劃死刑辯護律師手冊的寫作與出版，深化培養相關專業能力的必要。《與死刑拔河》一書的出版，其實也只是一場長期艱苦努力的開始而已。
《與死刑拔河：死刑案件的辯護經驗與建議》
出版：台灣廢除死刑推動聯盟、法律扶助基金會、台北律師公會
作者：李艾倫律師、周漢威律師、林俊宏律師、翁國彥律師、高涌誠律師、高烊輝律師、梁家贏律師、黃致豪律師、黃淑芳律師、顏華歆律師、羅秉成律師（依筆畫順序）
總經銷：新學林
ISBN：978-986-295-507-9
出版日期：2015年12月
定價：350元