20150509模擬憲法法庭法庭報導
「這真是一場好人與好人的戰爭」
～20150509模擬憲法法庭法庭報導
林慈偉（廢除死刑推動聯盟法務主任）
第二屆模擬憲法法庭湯申聲請釋憲案，繼5月1日行第一次言詞辯論及大法官做成模憲暫字第1號裁定（註1）之後，於5月9日續行言詞辯論程序，討論死刑是否合憲。
聲請方及關係機關之訴訟代理人，皆著重在加害人與被害人的人性尊嚴上做激辯。聲請人之訴訟代理人顧立雄律師認為，我們每一個人都是站在薄冰上面，而我們只是運氣比較好沒有「掉下去」，不過有些人比較不幸運地踩到比較薄的冰，他掉下去了，犯罪的人可能是因為生長環境、際遇不同而不慎掉進去薄冰中，但不應該被放棄。主張維持死刑的楊思勤律師團認為，生命權及生存權不可無限上綱。以法庭之友身分蒞庭之虐童案受害者王昊的姑姑王薇君則質疑，讓手無寸鐵的幼兒死於非命，被害人的生存權遭到侵犯。同為法庭之友的冤獄平反協會羅士翔執行長則認為司法程序非完美無瑕，國家並無資格殺人，允許死刑存在將使國家失序永無治癒。本次「死刑是否合憲」之解釋結果將於5月26日上午10點宣判。
該次之程序進行，除了「鑑定人陳述鑑定意見及接受兩造之詢問」之外，關係機關最高法院亦有代表蒞庭陳述意見並受兩造訴訟代理人及大法官詢問，出席者為黃瑞華法官；而本次鑑定人共計四位，分別是開南大學教授鄭善印、桃園地方法院法官錢建榮、律師岳珍以及牛津大學刑事政策研究中心研究員Mai Sato博士等國內外實務學者專家擔任鑑定人；另外，兩造聲請法庭之友出庭之部分，亦頗值關注。
最高法院黃瑞華法官：笨蛋，問題不在死刑，是在大環境！
本次言詞辯論由審判長宣示「本法庭公開續行言詞辯論」而展開。
首先，由最高法院黃瑞華法官陳述意見並接受兩造訴訟代理人及大法官們的詢問。
黃瑞華法官首先表示，自己無法代表全部最高法院的法官表示意見，她來這裡僅能表達自己對死刑的看法。黃法官認為，多數台灣群眾仍無法接受廢除死刑的主因，是轉型正義尚未完成，而死刑存廢是「政治因素」。其認為，從許多斷然廢除死刑的國家歷史中可發現廢除死刑的國家多半經歷一段國家暴力帶來的慘痛經驗，進而在這些經驗中，讓人民知道保障人性尊嚴及人權才是法治國家存在的根本目的。反觀台灣，台灣人民長期忍受合法及非法的暴力，則是因尚未經歷完整的轉型正義，才無情縱容死刑對他人性命的侵害。
黃瑞華法官也談到，自己作為法官過去也曾判過死刑，重要理由是「當時廢死聯盟還未成立」，雖引來現場一片笑聲，但黃瑞華法官認真且堅定地說「是真的！」，因為就是要藉由諸如廢死聯盟等團體，發出社會檢討聲浪去改變法官的觀念，並強調過去的政府、社會、被害人包括法官在內所關心的大多數是犯罪者是否受到懲罰，但卻不關心被告有沒有受到教化之可能，而法官也擔心動輒被外界冠上「恐龍法官」臭名，因此每次判決時會非常掙扎。她進而認為，雖然死刑制度並未受現實上的大法官宣告違憲，但從先前諸如許玉秀、李震山、許宗力等大法官相關意見書中可看出，大法官們已建立了很不錯的死刑違憲架構，只要現在的大法官一以貫之，即可建立價值。
黃瑞華法官並強調，我們的社會對於別人的生命被侵害是冷漠的、茫然不覺的，而司法亦有意無意成為幫凶。她也強調同理心的重要性，認為現實上我們社會圖像，並沒有因為多判幾個死刑、多執行幾個死刑而有所改變，並大聲疾呼：「笨蛋，問題不在死刑，是在大環境！」
於接受現場大法官之關於「司法恣意」及「本次模擬憲法法庭應作成如何的釋憲結果」等詢問時，黃瑞華法官則表示，同一個案件、卷證，不同的法官，都有可能會得出「不」一樣的結果，甚至是有罪無罪；至於這次模擬憲法法庭解釋的內容應如何，重點應在模擬憲法法庭大法官提出怎麼的理由，而該等理由是否經得起檢驗，甚而，也應該寫出讓現在現實上的大法官羞愧的內容！
（PNN公視新聞議題中心影音：鑑定人最高法院法官黃瑞華、開南大學法律系教授鄭善印）
鑑定人鄭善印教授：死刑有其正當性，應予以維持
鑑定人鄭善印教授認為死刑之存在有其正當性。其認為實證資料無助於討論死刑之正當性，因為社會科學不可能控制所有的因素，無法像在實驗室般，把死刑的存廢控制成單一因素來檢驗其結果，而死刑廢除後亦將產生許多負面結果，諸如「怎麼對被害人交代？如何對社會交代？也不能對犯罪人交代！」，並強調死刑的正當性並非在降低犯罪率，而是要傳達「所有人對自已行為負責」的理念。
就「死刑是否違憲」此一議題，其認為，司法應往「司法消極」的方向走、司法權不能夠侵害立法權，因為司法沒有民意的基礎，司法只應該闡釋法律既有的東西，而不能自我「創造」。
於對鑑定人詢問之程序中，聲請方吳志光教授就鄭善印教授引用美國學者Martinson在1974年發表的實證研究文獻認為矯治措施對於受刑人的更生與再犯率降低「一無用處」此一研究提出選擇性引用或有所誤解等質疑。因為Martinson於提出「矯正無用論」論點不久後很快地即撤回及修改其原先的宣稱，且就其先前的研究，Martinson也有指出一些矯治措施成功的例子，隨後並依其資料所做之再分析亦得出若干樂觀的解釋。對此，鄭善印教授表示，其亦了解Martinson後來的修正。
另聲請方吳志光教授再提問，「難道歐洲國家在沒有死刑的情況之下，是否也會認為因矯治刑無用而想要恢復死刑？是否有相關研究可體現無死刑之歐洲實況？」鄭教授則回應，其並無這方面的詳細資料，不過，若如果有相關資料支撐的話，願意改變想法。
此外，大法官羅秉成也提問，「死刑有誤判之可能，還願意接受死刑判決之存在？」，鄭善印教授採取肯定見解，他指出，誤判是司法既有的問題，死刑和自由刑均同，而按其經驗，死刑案件誤判的機會可能還比較少，不過這部分應務必謹慎小心。(鄭善印教授鑑定意見書)
鑑定人錢建榮法官：人性尊嚴就是「把人當人」
「社會風氣會隨著時代而改變。總有一天，這個死得太早的犯人就不再顯得這麼壞了。但如今為時已晚，我們對這件事只能選擇懊悔或是遺忘。」鑑定人錢建榮法官從引用卡謬（Albert Camus）《思索斷頭台》的內容開始他的鑑定意見。
錢建榮法官表示，從《公民與政治權利國際公約》、《憲法》、基本權本質內容保障等觀點來看死刑制度，僅能說「除了荒謬還是荒謬！」因為以死刑來「懲罰」殺人犯，謀殺者沒有因此消失無蹤，「殺雞不能儆猴」，或者說干「猴子」甚麼事？況且，人性尊嚴的存否，若受個人能力的影響，甚至取決於人的主體特質，很可能有許多人將會被視為非人、下人或物質，而遭到排拒，甚至被消滅，這就是不把人當人！錢法官並認為「我們總說最可惡的、最邪惡的人就該死，總想保留死刑給最邪惡的犯罪人，才能彰顯正義。但在我16年的法官生涯，審理約20件殺人案件，我還沒有遇見最邪惡最該死的人。」
關係機關范世琦律師也詢問錢建榮法官，根據其鑑定報告，剝奪生命權本身就是侵犯人性尊嚴？錢法官是否有研究過全球194個國家就人性尊嚴的定義？錢建榮法官則表示，人性尊嚴的定義就是「把人當人」，人性尊嚴的根本就是「生命」。審判長緊接著則建議范世琦律師可直接挑戰錢法官，亦即可以提出哪國的人性尊嚴定義和錢法官講的定義不同，對此，范世琦律師則回應其並無研究。
大法官劉靜怡教授對錢建榮法官提問「作為抗多數決的大法官，如何去跟一般人溝通所謂『基本權的本質內容』（註2）一說？又應於如何的基礎上去建立及架構？」錢建榮法官則回應，若「本質內容」能只運用一次，而用在生命權上，覺得也可以，因為任何的基本權，都要以生命為基礎，所以於其鑑定意見中亦不採大法官以前的解釋途徑，而採用生存權的途徑來架構。
大法官李兆環則提問是否有死刑之替代制度，錢法官回應，其不認為有任何制度可以替代死刑，因為死刑根本就不是「刑」，其亦不認為法官可以去判斷某個人永遠不得假釋，應該留給個案有不同的空間。(錢建榮法官鑑定意見書及其附件)
（PNN公視新聞議題中心影音：鑑定人桃園地院法官錢建榮）
鑑定人岳珍律師：死刑尚可捐器官，對社會有某種程度的價值存在
鑑定人岳珍律師認為台灣於現階段尚非談論廢除死刑之時間點，並提出諸多觀點諸如：其他國家之所以廢死，有其歷史淵源，但我國沒有這種歷史淵源，因此不用廢除死刑；不可用犯罪率來支撐是否廢死；人性尊嚴屬憲法之上位概念，但人性尊嚴不僅放在被害人、加害人身上，也在全部的人身上；有人認為可以終身監禁替代死刑，但我們為什麼要養殺人魔終身？殺人魔出來之後，為什麼要和這些惡性重大的殺人魔做鄰居；終身監禁只是浪費我們納稅人的錢！死刑還可以捐器官，對於社會有某種程度的價值存在；況且，若廢除死刑，我國是否有足夠的成本來感化這些罪大惡極的人，此等均為廢除死刑所應慎重考量的問題。
關係機關楊思勤律師就死刑本身有無違反人性尊嚴一問，岳珍律師則回應：「國家是為了維持大多數人的人性尊嚴，而規範少數的人性尊嚴。」
關係機關李懷農律師提到，是否得以《公民與政治權利國際公約》及其相關解釋，乃至於公投之方式來處理死刑之存廢問題，岳珍律師則表示，她並無主張以公投決定，但台灣並非締約國，所以不用遵守公政公約。
聲請人周漢威律師則對岳珍律師提問，「您是否了解兩公約及兩公約施行法？而於2009年12月通過的兩公約施行法具有國內法效力之情況下，您的鑑定意見是否要做修正？」岳珍律師則回應不清楚相關兩公約或兩公約施行法之詳細規定，不過因為台灣並非締約國，所以其鑑定意見並無修正的必要。
聲請人顧立雄律師也提問「您似乎非常強調人對於社會的價值，而認為當多數人認為死刑犯無價值，即無存在的必要？」對此，岳珍律師則表示，很多人的存在是沒有價值的，但仍有存在的必要性。顧律師再問「如何的時空是適合談廢除死刑的時刻？」岳珍律師表示，若教化制度完善、對被害人保護健全、罪大惡極的人變少，或許就是談論廢除死刑的時刻。
大法官劉靜怡教授對岳珍律師提問「您覺得在什麼樣的一個情境底下，司法者才適合宣告死刑違憲？又應採取如何的違憲審查標準？假如我們有充分的資源，去做好被害人保護、加害人教化制度的話，那同時我們可以花一些資源給加害人嗎？」對此，岳珍律師則回應「這不是我專業的部分。我只是覺得這類罪大惡極的人大有反社會性人格。他們所消耗的社會成本有多大、應不應該消耗這些社會成本，應該被重視，另外，這些社會成本是否應先去彌補被害人那一塊。至於死刑之違憲審查標準，我是採取中度審查標準。我仍然認為廢死這件事應該等到水到渠成，不用急著現在即談廢死。」(岳珍律師鑑定意見書)
（PNN公視新聞議題中心影音：鑑定人律師岳珍、牛津大學刑事政策研究中心研究員Mai Sato）
Mai Sato博士：廢除死刑的國家，其殺人犯罪率並未顯著上升
鑑定人Mai Sato博士指出的是，廢除死刑的國家，其殺人犯罪率並未顯著上升。而在繼續維持死刑的國家所做的研究中，有已發表的研究主張死刑有嚇阻力，但也有學者及社會學家得出相反的研究主張，認為死刑會增加謀殺率。現今於學術上已漸漸形成一個共識，即現有關於死刑對殺人犯罪行為之影響的研究，既無法證明，也無法指出死刑究竟會降低或增加犯罪，抑或根本沒有任何效果。
Mai Sato博士並進一步就嚇阻立之相關實證研究表示意見。其認為現有關於嚇阻力的量化研究，乃聚焦於相關性（correlation）而非因果關係（causation）的研究，兩者實有不同。所謂「相關性」是指兩事件（殺人與處決）間彼此連結（associated），例如，得感冒的人們可能有流鼻水及喉嚨痛的症狀，此即是連結，但此不代表前者即為後者的原因，感冒病毒才是導致喉嚨痛及流鼻水的因素。而若打算確實檢驗「死刑嚇阻殺人」的因果關係，便應建立控制環境以進行社會實驗，此時必須建立兩個有相同謀殺率的城市，其一會對犯罪者執行死刑，而另一則實施較為寬鬆的懲罰（例如終身監禁不得假釋），只有建立控制及對照組，才可能顯示出因果關係，但基於各種研究倫理上的理由，這種社會實驗是無法進行的。
聲請方吳豪人教授提問關於日本政府死刑民意調查之正確性問題，對此，Mai Sato博士表示，日本每五年作一次調查，去年的調查是最近的一次，於數月前有出版公布，其中百分之八十是支持維持死刑，不過該調查報告是有問題的，譬如問題設計上並非單純支持或反對死刑，而是於某些情形或條件下的支持或反對死刑，而這樣的問題設計很容易使民眾即掉入贊成死刑方，因為只要有一點疑慮就會掉入贊成意見，另外，該等統計亦有取樣數不夠（如老一輩及年輕人之比例）、問題設計誘導偏頗、資訊提供缺乏等疑慮。(Mai Sato博士鑑定意見書及其中文翻譯)
法庭之友羅士翔執行長：死刑將讓失序的國家權力永久定格
聲請人方聲請冤獄平反協會執行長羅士翔出庭陳述意見。羅士翔執行長一開始即引用美國阿拉巴馬州擔任死刑辯護之律師Bryan Stevenson提出的「國家有資格殺人嗎？」等質疑，進而談到「國家在追究犯罪之程序中，難道不曾有過一絲的失序嗎？倘若有，國家還可以殺了這名被告嗎？」
另羅士翔執行長亦舉徐偉展、沈鴻霖、謝志宏等三人死刑判決為例，藉以指出國家權力在案件偵審過程中的失序：刑求、證據佚失、自白未錄音等，各該案件情節輕重不一，但均讓法庭上所發現的那則真相蒙上塵埃，而這些瑕疵同時亦已足以確認國家並無資格執行如此絕對之刑罰，並強調，死刑之存在是用一條生命來讓失序的國家權力永久定格，國家的不義將永遠存在。
羅士翔執行長舉例徐偉展案，該案之鑑識人員於死者上採集到之精子細胞排除來自許偉展、並排除另一名同案被告潘姓少年，該檢體究竟為誰所有，至今仍不明，而該案之有罪判決自始未交代該DNA檢驗報告；而沈鴻霖案發生時尚無DNA鑑定，當時僅因檢體泡於福馬林無法檢驗精子細胞，倘若尚有生物跡證可再為DNA鑑定，真相如何，猶未可知。
他最後表示，因司法程序並非完美無瑕，國家並無資格殺人，允許死刑存在將讓國家失序永無治癒，而面對現實上冤案平反之難度，更應讓每位無辜被告有活著看見平反的一天，死刑的存在有讓冤案造成的痛苦極大化的可能，並建議大法官應就刑法第271條第1項處死刑之規定宣告違憲。
虐童案王昊的姑姑王薇君：教育才是根本，法治是最後的手段！
關係機關則聲請虐童案受害者王昊的姑姑王薇君為法庭之友。王薇君質疑，讓手無寸鐵的幼兒死於非命，被害人的生存權遭到侵犯，是不是才算違憲！？又如果死刑案件中，十有八九的被害者家屬都贊成廢除死刑，那麼廢死的推動一定可以更容易獲得一般民眾的支持，亦即如果要推動廢死，最好的槓桿點，不是從憲法上就法論法或是從哲學上探討死刑的意義，而是從制度的設計與執行上關心協助被害人及其家屬，讓他們獲得真正的尊重及有效率的協助、讓他們打從心底尊敬司法、相信司法，未來，社會大眾才較可能漸近的支持廢除死刑。
於陳述過程中，王薇君描述著姪子王昊遭虐殺的情形，並幾度哽咽到說不下去，認為模擬憲法法庭注重加害人人權，卻忽略被害者感受，並表示自己也不認同國家利用權力剝奪人生命，但目前廢死就像是一面大旗，1到9都是空的，卻要人民一下接受到10，社會氛圍將難以接受，若要推動廢死，應是從被害人做起。王薇君更進一步表示，我們應該來做「政府沒有做的」，並呼籲「教育才是根本，法治是最後的手段！」
顧立雄律師：沒有人應該被放棄
於兩造最後陳述之程序中，聲請方顧立雄律師表示，於其32年的律師生涯過程當中曾救援過的死囚有成功的案例像是蘇建和、還在救援中的例如邱和順，也有失敗且被執行的像柳彥龍。他說，當我們用「面對面」的近距離去了解一個人所有的一切、然後必須正視對方告訴對方必須死，他認為他永遠也做不到、也不相信任何一個有理性的人可以斷然告訴自己：有一個人沒有教化的可能性、必須徹底地從群體當中被排除。
顧立雄律師說，其實每個人都是在薄冰上面，我們只是運氣比較好沒有「掉下去」，有些人不幸踩到薄冰上掉了下去，對一個「掉下去」的人說「你應該被終結、從我們的群體中被徹底剔除」，對他來說，這就是侵犯了他們的人性尊嚴！(20150509模擬憲法法庭顧立雄律師結辯詞)
李宣毅律師：死刑，只是殺了墮落天使，卻忽略誘惑他的撒旦
聲請方李宣毅律師則以自己外婆死於搶劫意外的被害經驗講述仇恨讓他走上律師之途，卻也教會他理解寬容，進而支持廢死。其陳述引起全場動容，讓許多現場的民眾紅了眼眶、頻頻拭淚。
李宣毅律師說，高一時自己的外婆死於一場暗巷搶劫，他完全不知道加害人長什麼樣子，只記得外婆在加護病房的臉有多僵硬及驚恐，更看見不輕易落淚的媽媽，像個小孩哭喊著「我沒媽媽了！我沒有媽媽了！」當時的他，整個心充滿恨意並想像著「若犯人出現在我面前，我可以親手殺了他。」不過他同時也意識到「我的外婆不能就這樣沒了」，因此他從一個處於留級邊緣的自然組學生，奮發向上，就讀法律，希望透過了解刑法、犯罪去想像加害人的臉龐，諸如：加害人是走投無路的中年男子還是無家可歸的少年？是誰誘惑他墮落到這種地步呢？他又是生活在哪一個社區？為什麼他們對人命的認知這麼淡薄？是家庭、國家、社會、部隊、職場，哪一個環節，讓他跟我們脫節？完完全全失去對於人的憐憫？在這過程當中，他突然理解，若國家僅揪出犯人並盼以死刑，那就只殺了墮落天使，而卻忽略誘惑他的撒旦！
李宣毅律師表示在經過長久以來的深思及心路歷程後，深感所有的問題可能是落在與國家、社會的那個「連結」，而非「行為人」本身，因此，應探究的是，是什麼因素讓一個人會去殺人？如果我們要消滅犯罪，應該是消滅讓他墮落的那個「因素」，而不是直接消滅那個「行為人」。他並問在場所有人：如果真正的真相是國家殺掉墮落天使後，對於追撒旦卻毫不在意，你確定這是你要的正義嗎？(20150509模擬憲法法庭李宣毅律師結辯詞)
吳志光教授：人性尊嚴跟生命權，不僅是道德信仰，更是價值信仰
聲請人方吳志光教授於最後陳述中強調憲法的生命力及基本價值信仰問題。他認為人性尊嚴跟生命權保障，不僅僅是道德信仰，而是一個價值信仰，一個憲法如果沒有特定的價值信仰，這個憲法是沒有生命的。其並進而表示，我國目前非處於「非常時期」，難道不能去重拾我們應有的人權價值信仰，同時，他也不認為，廢除死刑所追求、所捍衛的僅是一個「人言言殊的道德信仰」，而是一個憲法基本的價值信仰。
范世琦律師：廢除死刑應訴諸民意、取決於公投
關係機關范世琦律師於最後陳述前，先播放一段中國一名成年人反覆踩踏四歲女童的影片，毫無掩飾的凌虐行徑讓現場一片靜默。范世琦律師認為，被害人與國民情感都應該受到重視。
范世琦律師 也質疑本次辦論之程序，認為如果要討論廢除死刑，應該廣邀各界諸如社會學、語言學、哲學界等人士一同辯論，而不是和南非一樣，幾個大法官就廢除死刑。他也認為廢死方經常提到的所謂順應世界潮流本身及廢死國家總數之計算方法都是有問題的，若要廢死，應訴諸民意、取決於公投。
其並認為現行法律的缺陷，包括冤案、量刑制度模糊不清等等，都可努力解決並以法律予以節制，但就死刑制度本身，從鄭捷上訴求不死來看，死刑的嚇阻作用仍然存在，且若死刑制度完全被破壞，而罪大惡極的人都沒辦法被處死者，那將會引起激烈抗爭等負面效應。
審判長羅秉成律師：這真是一場好人與好人的戰爭
模擬憲法法庭審判長羅秉成律師，在言詞辯論結束時說：「這真是一場好人與好人的戰爭。」正反兩方都重視人性尊嚴，但卻有截然不同的主張。這一場法學及生命教育饗宴也隨著本件辯論終結而畫下句點。隨後，九位模擬憲法法庭大法官將進行討論，並定於5月26日上午10點宣判。做出宣判。
（註1）模憲暫字第1號裁定主文：本件判決宣示前，聲請人湯申及其他已受死刑確定判決宣告而尚未執行的案件，暫時停止執行。本件判決宣示後，本裁定失其效力。
（註2）德國基本法第19條第2項：「在任何情形下，基本權的本質內容均不得侵犯」。即立法者對於基本權之限制，即使符合法律保留原則，亦不得觸及憲法保障各該基本權利之「核心」、「本質內容」或「主要部分」，否則即為違憲。我國釋字550號解釋前亦曾將「本質內容」及「核心領域」理論，使用於地方自治團體的自主權保障。
（PNN公視新聞議題中心影音：法庭之友羅士翔、王薇君、聲請方最後陳述顧立雄、李宣毅、吳志光、關係機關最後陳述范世琦、李懷農）
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延伸閱讀：20150501模擬憲法法庭法庭報導「用平等的心 把每一個人擁入憲法的懷抱」