20150501模擬憲法法庭法庭報導
「用平等的心 把每一個人擁入憲法的懷抱」
～20150501模擬憲法法庭法庭報導
陳緯弘（廢除死刑推動聯盟研究員）
「用平等的心 把每一個人擁入憲法的懷抱」，這是模擬憲法法庭的精神。台北律師公會邀請許玉秀前大法官共同發起籌組的模擬憲法法庭，5月1日於台灣大學霖澤館國際會議廳，就死刑是否違憲進行言詞辯論程序，5月9日還會有第二天的言詞辯論，開放大家旁聽。第二屆模擬憲法法庭由模擬憲法法庭大法官遴選委員會選出學界、公民團體、律師團體代表共九人所組成，羅秉成律師擔任審判長。聲請人湯申之代理人由顧立雄律師領軍；關係機關則由楊思勤律師率團。（註）
5月1日開庭當天，霖澤館國際會議廳200多個位置座無虛席，無法入場的人必須要到延伸區觀看現場轉播。南非前大法官Albie Sachs、Michael Davis教授、謝煜偉教授、李念祖律師、林作逸博士等國內外專家學者擔任鑑定人。
早上9點一到，全體9名大法官依序進場，全場起立，法庭氛圍迅速啟動，開庭後審判長慎重嚴謹地宣示審判流程，現場可感受到大法官們、兩造律師、鑑定人及旁聽席上的與會者莫不興致勃勃，預告了這場生死之辯的精彩可期！
大法官：宣判前，聲請人湯申及其他已受確定判決宣告但尚未執行死刑之案件，暫時停止執行
言詞辯論程序的首要問題，在處理是否准許湯申暫時停止執行死刑之聲請，與聲請之效力是否及於其他受死刑確定判決但尚未執行死刑的案件？一開場的問題便激起一場精彩的論辯，聲請人律師顧立雄表示，死刑之執行將對聲請人湯申之生命造成無法回復的損害，此外，如果暫時停止執行處分不能涵蓋所有死刑確定但未執行之案件，難保大法官判決死刑違憲前，不會再有人被執行。因此對於湯申暫時停止執行死刑之聲請，及於所有已受死刑宣告確定但未執行之裁判。相關機關楊思勤律師則持相反意見，認為聲請人無權為此項聲請，但尊重大法官依職權擴張聲請範圍。鑑定人李念祖教授認為，個案的暫時停止執行，聲請人具有當事人適格，關於一般性的暫時處分，則應依釋字599號對於暫時處分的定義，以是否具有不可回復性與最後手段性等要件加以判斷。大法官於聽取兩造律師、鑑定人之意見後進行評議，評議後以全體大法官九票同意票通過，裁定聲請人湯申及其他已受確定判決宣告但尚未執行死刑之案件，暫時停止執行。
至於大法官所提出，暫時停止執行處分之效力，是否及於尚未確定之死刑案件得否暫時停止執行，也引發熱烈的討論。鑑定人李念祖教授認為，憲法法院未將相關案件移審，恐怕產生影響審判獨立的疑慮，不宜將處分之效力擴及未確定之案件。鑑定人岳珍律師則以審理中之案件並未確定且並無急迫性，此外依審核死刑實施要點，再審、非常上訴或聲請大法官解釋之案件，已有不得執行死刑的規範。
鑑定人錢建榮法官回應指出，已被二審法院判處死刑之案件，在上訴三審後可能即遭駁回，立刻就會產生死刑執行的急迫性。此外法務部可能操作審核死刑執行實施要點恣意執行死刑，以劉炎國案為例，聲請非常上訴後一個小時便予以駁回，隨即執行死刑；盧正案也是在監察院開始調卷準備介入調查時，即被執行死刑。此外違反要點並無任何科責規定，因此必須透過司法加以制衡，因此他認為應該要及於未確定的死刑判決。鑑定人謝煜偉教授則認為，透過一般性處分，凍結刑法33條第1款與刑事訴訟法第461條死刑執行之規定，即可處理未確定之死刑案件的問題。大法官最後以四票同意，五票反對，未將暫時停止執行的範圍擴及未確定之死刑案件。（模憲暫字第1號）
鑑定人Michael Davis教授：道德上反對死刑，但是否維持死刑，應由立法者決定
鑑定人Michael Davis教授就廢除死刑的論點則提出一些疑問。首先他認為，將生命不可回復性作為廢除死刑的理由有待商榷，因為就算是自由刑，對於受刑人來說，監禁過程中所喪失的自由同樣是無法回復的。其次，他也質疑死刑的殘酷與不人道，Michael Davis指出，死刑與嚴刑拷打不同，依美國目前死刑的執行方式，大多採取注射處決，這種方式並非不人道，也不會使人產生驚駭的感覺。Michael Davis表示他在道德上反對死刑，但是是否維持死刑，應由立法者決定，而非司法者。（Michael Davis教授鑑定意見書全文）
鑑定人Albie Sachs：我們所夢想、渴望的國家，不應該是暴力的來源
鑑定人南非憲法法院前大法官Albie Sachs的出庭，為現場帶來另一波高潮。Sachs從一些場景的描述開始他的鑑定意見「一群人包圍著一個人，叫他在台上站著，繩子一勒他就死了；一群人未經另一個人同意把他綁著，拿步槍射殺他的心臟，他就死了。這是謀殺，冷血謀殺。由國家所做的謀殺。」
他繼續表示，1995年南非憲法制定，憲法法院所處理的第一個判決就是廢除死刑。大法官們心中想的是，我們是怎麼樣的一個國家？我們想要怎樣的國家？我們的核心價值是什麼？我們夢想的、渴望的是國家不應該是暴力的來源。當初憲法法院認為可以合理化死刑的理由，在於死刑的嚇阻作用。然而，長期監禁的嚇阻作用，效果不一定比死刑弱，且死刑又是在奪取性命，因此需要就死刑的嚇阻作用，證明到沒有合理懷疑的程度。今天聲請人湯申是出於盛怒而殺害了雇主及其妻子，對他來說死刑並沒有嚇阻作用。過去在開普敦死刑犯被遊街示眾，屍體被棄置於市遭鳥類啄食，也沒有發揮嚇阻的效果。結果，死刑存在的理由只在於應報，只是為了將死刑犯除去，這是我所反對的。我們可以從死刑採秘密執行的方式，看出死刑執行本身具有的羞恥性。
Albie Sachs：須注意公眾意見，但於維護基本權利價值時，可以不受公共意見左右
Albie Sachs也就法院應如何面對死刑的高支持度，作出回應。他認為對於社會的邊緣人與弱勢者提供保障，才能真正維護人之所以為人的價值，這也是基本人權的意義。當年南非憲法法院認為死刑與新的人權憲章並不相容，如何執行死刑並非問題的重點，縱使是「尊嚴的排除」，「排除」本身就是不人道的，是再一次的犯罪。我們之所以不能把殺人犯殺死，就是為了證明我們與其不同。一個國家要進步到什麼程度，不是靠權力，而是用人性尊嚴來決定。
相關機關的律師也詢問Sachs，可否由民意機關決定死刑的存廢？由憲法法院決定是否凌駕民主正當性？Albie Sachs表示完全不同意這種說法，因為我們無法得知民意會如何決定，對於基本權利以反多數決的方式來加以保障，本來就是憲法法院的職責，否則基本權利一旦淪為多數決，則少數者的權利將被犧牲，而與平等原則相違背。聲請人方吳豪人教授也進一步詢問，面對絕大多數的人民決定支持死刑時，作為憲法法庭的大法官，如何說服人民？Albie Sachs 則回答，憲法法院是獨立的機構，不受大多數人的激情所影響，法官不需要競選，也不需要當領袖，維護基本人權就是要對抗多數保護少數，所以重點是所採取的原則與立場為何，這是不受社會多數立場左右的，原則與立場一旦確認，就必須很細緻地去論述與溝通。
謝煜偉：死刑的問題在於透過刑罰將人非人化
鑑定人謝煜偉教授在答覆翁國彥律師對於死刑的刑罰適格性的問題時指出，死刑的問題在於透過刑罰將行為人非人化。憲法在基本價值設定上可能與多數民意處於緊張關係或是相對抗。如果將人民的意見納入死刑合憲性的認定，將會側重社會大眾（觀看者)的愉悅面向，而非對於被執行者的刑罰殘酷面向，這樣將罔顧憲法或國際人權法上的核心價值。因此謝教授主張唯有「凝視」國家剝奪人民生命的完整過程，才能理解死刑的殘酷性。謝教授以臺灣高等法院101 年度上重更(二)字第2 號判決為例，法院認為:「以近距離持槍向被害人頭部右耳後方擊發一槍，形同當街行刑，被害人死狀頗慘，......被告本案下手至為狠毒，犯罪手段冷酷無情」這段判決文字完全對於我國以槍決執行死刑的殘酷性，作了最貼切的詮釋。
此外，大法官劉靜怡教授針對法院以教化可能性作為死刑量刑的依據，是否流於恣意一問，謝煜偉教授採取肯定見解，他指出，最高法院102 年度台上字第 170 號判決明確將「顯無教化矯正之合理期待可能」定位為：以實證調查方式（例如科刑前調查報告）等來證明之待證事項。到了最高法院102 台上5251 號判決則又從「無教化可能性」扭轉為「教化可能性」，而成為一項特殊的死刑迴避事由。關於待證事實究竟是「教化可能性」抑或「無教化可能性」，涉及死刑適用與否的問題，就此種搖擺不定的死刑量刑因素設定，嚴重侵害被告之訴訟防禦權及正當法律程序保障。（謝煜偉教授鑑定意見書全文）
李念祖：死刑的正當性基礎等於零，有再高的民意支持，再多零的總和還是零
無獨有偶，鑑定人李念祖教授也在意見陳述時，對於死刑的正當性與死刑的民意支持度加以著墨，他表示每個人的人格是平等的，沒有人可以將另一個人的生命剝奪，變成非人。殺人罪是不得殺人的誡命規定，但是死刑卻違反了這個誡命規定。沒有權力殺人的國民，就沒有權力授權立法者立法剝奪他人的生命。因此死刑的正當性基礎為零，有再高的民意支持度，再多零的總和還是零。再者依憲法第23條，基本權立只可以「限制」而不得「剝奪」，而死刑在剝奪生命，根本沒有憲法二十三條比例原則的討論空間，因為比例原則是在討論權利的限制，而非剝奪。這也和鑑定人Albie Sachs大法官在回應詢問時的論點不謀而合，Albie Sachs 認為死亡沒有「程度」的問題，也因此無法用比例原則加以討論。（李念祖律師鑑定意見書一、二）
當法庭的論述主軸，從死刑的正當性、司法對於死刑所應採取的立場與如何面對死刑的民意支持度，另一個無可迴避的重大爭議，即是被害人的保障，在此次憲法法庭所選任的鑑定人Albie Sachs法官與林作逸博士，也分別從恐怖攻擊被害人與被害人家屬的角度，提供寶貴的意見。
林作逸: 國家為被害人做的太少，死刑是廉價正義
鑑定人林作逸博士，少年與成年時分別遭遇母親與父親被同一位加害人殺害的不幸。第一次遭遇母親被害，林博士年僅十四歲，無法在法庭上參與母親的案件，詢問加害人以了解真相。案發後林博士與兄弟姊妹被安置到育幼院，但對於被害的傷痛，並未獲得國家的任何援助。這樣的生命經驗，讓林博士感覺到國家並沒有真正為犯罪被害人或家屬，提供實質的保障。2004年第二次面臨父親遇害，林博士在申請犯罪被害補償金的過程中，承辦機關對於業務的不熟悉，與對被害人的不了解，也讓林博士再度感受到國家在處理被害人的消極態度。雙親案件的訴訟文書申請過程，也歷經波折，才於2014年取得。林博士認為，正是因為國家願意為被害人做的太少，會讓被害人覺得只有死刑才是國家能提供的正義，而這種正義太廉價。（林作逸博士補充鑑定意見書）
鑑定人Albie Sachs大法官在遭遇汽車炸彈的恐怖攻擊後，曾有人表示要為他報仇而被他所拒絕。Albie Sachs大法官採取了溫柔的復仇方式，是透過這個事件去確立人性尊嚴的價值。Albie Sachs法官表示自己曾有一位同事被暗殺了，如果今天遇到這位同事，並告訴他兇手還活著，Albie Sachs相信這位同事仍會反對死刑。事實上這位同事的遺孀也從未要求對兇手判處死刑。Albie Sachs 在答覆張娟芬大法官，關於南非憲法法院廢除死刑的價值選擇時，再度闡述了非洲社會的Ubuntu概念，Albie Sachs表示，和解是為了共生，我越尊重你，我就越加強我自己的人性。透過我和社群的互相尊重，才能揮別過去種種，建構一個道德上樂觀的新社會。
第一天的言詞辯論程序，大法官先以暫時處分為所有死刑定讞尚未執行的受刑人，構築生命權保障的防線。鑑定人與兩造律師則分別從人權保障的價值體系、法解釋學、被害者等面向，對於死刑的正當性進行論辯。正反雙方對死刑存廢的公開討論，可說是我國人權保障一個新的里程碑，也足以提供司法釋憲實務作為寶貴的參考，甚至發揮引導作用。5月9日是模擬憲法法庭第二天的言詞辯論，預計還會有作為關係機關最高法院黃瑞華法官，以及鑑定人鄭善印教授、錢建榮法官、岳珍律師、Mai Sato教授陳述鑑定意見，同時也會有雙方所邀請的法庭之友出庭表達意見，精彩可期，到時模擬憲法法庭見！
（註）第二屆模擬憲法法庭大法官名單：羅秉成、陳淑貞、劉靜怡、張文貞、許福生、李兆環、張娟芬、許家馨、李荃和。聲請方訴訟代理人名單：顧立雄、吳豪人、吳志光、高烊輝、翁國彥、周漢威、李艾倫、蘇孝倫、李宣毅、蔡晴羽、林亞薇、陳彥亘。關係機關訴訟代理人名單：楊思勤、范世琦、李懷農。