談近代刑法的例外狀態：死罪、死刑、死囚
⊙演講：謝煜偉｜整理：林政佑
死刑這一議題，往往被簡化成單純的廢除與存置兩種談法，確忽視了許多更需要細緻討論的問題。因此，謝煜偉教授嘗試從：死罪、死刑、死囚等幾個面向來剖析之，有助於更清楚地認識死刑制度。首先，謝教授提出一個問題：「死刑如何出現？」死刑由判決而來，可是怎麼樣才會得出一個死刑判決？這個問題在過去的死刑辯論中是被忽視的，其次，受到死刑效力所及的受刑人，也就是死刑犯，在他定讞後到等待死刑執行的空白時期，這樣的情境又是什麼？
死罪的部分，過去戒嚴時期台灣有許多的特別刑法，其中有許多判處死刑的犯罪，2006年才廢除唯一死刑，又受到公民與政治權利國際公約第6條第2項規定內國法化後，死刑應僅限於情節重大之犯罪，整個死罪的使用朝向殺人及其結合犯等犯罪行為，而背後的最根本就是一命抵一命的應報思維。
死刑存置論者提出「死刑合理化」的訴求，亦即政治局勢上，台灣已經進入解嚴和民主化，似乎不必擔心過去國家暴力的擅斷與介入，只要我們嚴格使用死刑，降低非侵害生命法益的死罪，再搭配謹慎的司法審判和量刑程序，死刑就可以合理存在。
但是，我國量刑嚴謹嗎？謝教授指出過去2002-2007年這6 年間，定讞的死刑人數44人，但從2008年以來4年間死刑定讞人數已達43人。有人或許會說，這是因為台灣治安敗壞的關係，可是2002到2007死刑和無期徒刑人數總和為633人，但2008至今死刑和無期徒刑人數總和371人，這些所謂的重大刑案人數並沒有明顯成長。從很多跡象顯示，所謂的死刑量刑標準是浮動的！法官的標準是什麼？這些都值得我們關心和謹慎以對。最近司法信賴度調查顯示國人普遍不信賴司法，但國人卻非常相信判死刑的結果，覺得法官的判決不會錯誤，呈現非常弔詭的現象。
接著關於死囚的地位，有認為死囚在死刑判決之後，待死期間會產生悔悟之心，由此來支持死刑之正當性，可是這樣的法律關係是不明確，換句話說，死囚收容在看守所待死期間變相成為絕對不定期刑，死囚成為赤裸裸的生，這個模糊且灰色地帶充滿主權者的決斷，主權者可以要死囚生，也可以要死囚死，展現其權力。
死刑是「適格的」刑罰嗎？死刑固然形式上是法定的刑罰手段，但死刑符合近代刑法的理念嗎？這有必要來加以檢討。近代市民刑法是來自於社會契約論下對於人的想像所形成，人身為理性自律的主體，合意共同構成法之共同體，信賴對方具有遵法意識來經營社會共同生活，並且具有在觸犯刑罰法規時得以承擔相應資格之責任。所以犯罪是破壞市民相互之間承認關係，對於法規範效力之否定，進而以刑罰來回復相互承認之關係與法規範。如果我們認真看待「修補關係」這件事，那麼當今修復性司法的實踐某種程度上更可謂回歸上述近代刑法理念的初衷。
從貝加利亞來看，貝加利亞認為生命權不讓渡給主權者，並且只有在：一，當剝奪某市民之自由，也無法避免該市民強大的號召力，威脅國民全體之安全，造成政治秩序崩解和無政府狀態，以及二，以死嚇阻該市民之犯罪為有效時，國家執行死刑方有正當性。然而，現實社會並不符合這兩項要件，所以死刑應該廢除。盧梭承認死刑之正當性，而違反社會契約者都是市民社會的敵人；霍布斯認為不接受社會契約，不所屬任何國家的人，必須自己保護自己，在其自然狀態下極有可能被剝奪生命，需要自己負責保護自己的生命；洛克認為自然狀態下人具有自我防衛權，對於違背自然法者甚至可以抹殺其生命，但進入政治社會之後，制裁權必須受到限制；而刑罰即是以剝奪所有，填補損害為考量，此時並不允許以生命與身體的剝奪做為刑罰。
社會契約論架構下的犯罪人仍是社會的一份子，因此刑罰處遇後，這個犯罪人仍是社會的一份子。但上述社會契約論思想家其實都關注到在社會中隱約有一個「非市民」之區分和存在。1990年代的Jakobs即尋此發展出所謂的敵人刑法，這樣的學說在拉丁美洲與台灣都有相呼應的想法。這個理論點出了市民與非市民的區分和差異，市民給予合理的應報對待，非市民或敵人被認定為危險源，需要對他宣戰和社會防衛，因為他們是處於無法狀態下的敵人。面對所謂的人渣，縱然給予訴訟權利，但是在刑罰上我們仍要給他死，這是在刑罰面向展現的思維。所以越強調死刑合理化，即越加強辨識敵人的技術，如此也越加凸顯死刑制度的前現代性格，死刑是將犯罪人永久隔離於社會之外，與市民刑法相違背，其他像是不得假釋之無期徒刑和流放邊疆都是同樣的隔離無害化思維。
最後，謝教授指出死刑的存廢與背後的思維邏輯與整個社會互動模式息息相關，從Roberto Esposito的思考可以提供我們一個反省：免疫（immunity）其不僅是殺光細菌或病毒而已，其有識別、差異和排除的意義，反之共同體（community）則有固有性和一致性的意義，與免疫恰好相左。近代法即有這樣的免疫化特性，一方面抵禦外部侵害，以守護國家或個人，另一方面卻消解內部原有的糾結和矛盾，形成一個封閉和否定的防衛機制。在這樣的免疫化近程下，生的形式逐漸被犧牲和鎖入牢籠之中。死刑廢除即是要拔除共同體最激烈的免疫手段，不要輕易地動用刑罰將同為社會一份子的犯罪行為人標視為異端來隔離之，而是從排除的社會有向開放的生命共同體，共同割開傷口，接受感染，找尋出適應與對應這些社會危機的方式。