無罪推定與法官角色：審檢辯三方鼎談

【編輯前言】

最高法院決議做成至今，已經半年了，可是各界的辯論還是沒有止息。辯論是好事。繼續挖掘下去，會發現這個問題反映出各方對於無罪推定原則的實踐，有不同的理解；對法院與法官的角色，也有不同的期待。這一期由本刊（廢話電子報）主編張娟芬專訪審、檢、辯三方，希望能呈現不同觀點，並刺激更進一步的思考與討論。

陳憲裕法官是高等法院法官，在刑事審判上有約二十年的經驗，不久前才以「如何作一個快樂的法官」為題演講，風靡後進法官。李念祖律師除了參與台灣司法改革，也經常處理國際仲裁，對美國的民事訴訟程序、當事人進行主義的操作，有第一手的深刻體驗。W檢察官是司法界的新血，正在實務之中努力實踐理想。

【體例說明】

本期專訪文稿，黑色部分為受訪者意見，紫紅色部分為訪談者提問。文字整理經受訪者確認後，交由另外兩方閱讀回應，如此來回交換意見，直至最後定稿。讀者應當能夠在其中發現許多意見的交鋒，也不乏共同的看法。受訪者雖分別來自審、檢、辯三方，然未必代表該領域所有人的看法。其中W檢察官由於職務關係，不便具名。

李念祖律師訪談

無罪推定不只是最後判有罪無罪的時候，依據「確信的心證」下判決而已。若是在審判一開始，就透過「起訴狀一本」與「集中審理制度」，更可避免法官的預斷。

「起訴狀一本」＋「集中審理」

所謂「起訴狀一本」是借自日文的說法，「一本」是「一頁」的意思。為什麼要限定起訴狀只能是「一頁」呢？就是避免法官先入為主地被檢方影響。以美國的訴訟程序為例，起訴了以後，進入準備程序，這時候檢辯雙方便坐下來，各自提出證據清單，稱為「證據開示」（discovery）；然後確實進行調查與攻防，釐清待證事項，包括訊問對方的證人（deposition），證詞由速記員忠實記錄。

準備程序主要就是檢辯雙方交換證據資料及證人名單，進行證據調查。法官只參與設定全案的時程進度，及裁決程序爭議；此外並不介入。檢方看到辯方提出某個證人，便去了解並想辦法打擊他的證詞，辯方也針對檢方提出的證人或證物，下一番功夫去調查，提出反證。當然證據調查很多時候是白費力氣的，很可能追一個證據追了半天，發現其實沒有用，追入了死巷。因此準備程序也是用來過濾掉這些無用的線索，使得審判更有效率。

等到檢辯雙方對於攻防重點都胸有成竹了，準備程序就結束，進入審判程序。開庭的時候，由檢察官一口氣把被告的罪證呈現出來，辯方反詰問；然後換辯方把對自己有利的事證呈現出來，接受檢察官的反詰問。集中審理指的就是證據密集地，在一個不中斷的審判期日中，一項一項持續地呈現在法庭上，因此，下判決的人不會有預斷、偏頗。英美法庭因為採陪審團制，所以必然集中審理，因為不可能把六個或十二個陪審員長期隔離，不跟外界接觸。

法官在這裡的任務，除了隨時裁決雙方發生的程序性爭議外，主要有兩個：第一，召開審前會議，排定審判的日程，讓檢辯雙方商定準備程序所需的時間。第二，審判時聽訟。這個制度仰賴檢辯雙方盡責地進攻與防守，而這種能力顯然必須從實作演練中激發培養、逐步累積而來。如果一直依賴法官進行調查，那檢辯雙方就永遠不會進步。

「捲軸狀」的證據呈現，容易造成預斷

台灣的訴訟現況是像捲軸一樣的，而法官總是先看到檢察官所蒐集的那些對被告不利的證據。證據呈現的順序，可能就影響了法官的心證。比如說，龍頭已經先看到了，法官難免認為那是一條龍。後來發現身子是牛，尾巴是豬，蹄子是驢，其實是個四不像。可是這些證據就容易被忽略，因為一開始已經認為他是條龍了。我們雖然有準備程序，但只是提示證據，行禮如儀。法官常常用職權調查的名義忽然傳個證人，見招拆招，且戰且走。甚至也不事先知會律師，說是為了防止串證才不事先通知，然而卻不提出具體事證，證明有串證之虞。律師臨到法庭上才赫然發現法院今天傳來了一個證人，這樣如何替當事人進行有效辯護呢？

法官的職權調查如不節制，實質上就可能減輕了檢方的責任。檢方不止負舉證責任，還必須說服法官形成被告有罪的確信，法院才能判決被告有罪。如果刑事訴訟法在一六三條要求法官必須調查對被告不利的罪證，那麼一六一條說「檢察官對犯罪事實負舉證責任」，不就形同具文了嗎？因此，最高法院的決議益發顯得重要。

「公平正義」不是各扶一把，而是協助弱勢

一六三條第二項說應調查有兩個情形，分別是為被告利益與維護公平正義。你怎麼看？

從檢方的觀點會認為，「公平正義」和「被告利益」是對立的，這無可厚非。檢方把被告當成罪犯是很自然的，否則他根本不會起訴這個人。但是法官卻不能把「公平正義」與「被告利益」對立起來。如果被告是無辜的，那被告利益就是公平正義！在一六三條第二項裡面，「公平正義」與「被告利益」只能看做同義字，否則就是假設被告有罪，因而違反憲法的無罪推定原則。

用職權調查來協助比較弱勢的平民百姓，才符合公平正義。舉例而言，行政訴訟法一三三條規定，當老百姓對於一項行政處分提起撤銷訴訟的時候，行政法院的法官就必須職權調查。因為老百姓面對行政機關，在資訊與資源上都居於弱勢，他舉證勢必有困難，因此責成行政法院的法官，必須依職權蒐集證據。這就說明了，「公平正義」未必是對原告與被告各扶一把，而是協助在蒐證上居於弱勢的一方。

因此，一六三條第二項的合憲性解釋，只能是此次最高法院決議所說的：法官「應職權調查」的事項僅限於被告的重大利益。

在調查之前，如何區辨一個證據對被告有利還是不利？

還未調查不可能區辨。有利不利是指找證據的問題意識方向而言，調查的結果不一定有利。但是不要忘了，刑事訴訟的原則是，法官根本不事調查，只中立聽訟。職權調查是例外，而不是原則，這才是一六三條的真意。

法官避免介入，才是公正

我從事國際仲裁時體會到，最好的仲裁是讓雙方律師多講點話，仲裁人盡量不問問題。如果必須要問的時候，心裡也一定有所節制，一定問那種不偏袒任何一方的問題，或者問兩個相對的問題，各有對兩方有利的部分，以免影響審判的中立外觀，看起來就有失公正。如果法官少有這樣的自知，就像仲裁人如果太過介入，會被懷疑不公正，得不到雙方的信任。

大法官截至目前為止，對於無罪推定原則仍嫌惜墨如金。連知名案例如釋字384、392、582，都未從無罪推定原則出發。釋字653、654只說基於無罪推定原則，受覊押被告之憲法權利之保障與一般人民所享有者，原則上並無不同。只有釋字665說的略多一些：「……無罪推定原則不僅禁止對未經判決有罪確定之被告執行刑罰，亦禁止僅憑犯罪嫌疑就施予被告類似刑罰之措施，倘以重大犯罪之嫌疑作為覊押之唯一要件，亦可能違背無罪推定原則。」

但是，大法官會議已經在釋字396和582號解釋裡明白表示，當事人進行主義（對審制度）是正當法律程序。所以我們思考現行制度時，必需採用當事人進行主義的思維，不能繼續維持職權主義的思維。

我們現在沒有集中審理。如果審判中，法官產生了「被告有罪」的心證怎麼辦？

法官只是「懷疑」，不能判有罪，因為檢察官有「超越合理懷疑」的說服責任。法官要排除的懷疑不是「被告有罪」的懷疑，而是「被告無罪」的懷疑。只有當判決的那一刻，法官對於被告的犯行已經沒有合理懷疑，他才能判有罪；在那一刻之前，哪怕只是「企圖排除『被告無罪』的心證」，都已經是有罪推定了。

「發現真實」是錯誤期待

這樣的制度設計，對於「發現真實」有沒有幫助？

以「發現真實」當作訴訟目的，是錯誤的假設。比如說，檢察官起訴張三說他殺人，可是舉證不足。如果法院的目的是「發現真實」的話，那豈不是要找出來到底是誰殺的，才能結案嗎？對岸的刑事訴訟法第六條就是這樣說的，「以事實為依據，以法律為準繩」。「發現真實」一拿出來，「無罪推定」就丟掉了！因為無罪是真實，有罪也是真實啊！

如果檢辯雙方漏掉一項證據，而法官看到了呢？

這是假設雙方有漏失。當事人進行主義是假設無漏失，檢辯雙方要負責任。

可是實際上就是會有漏失。比如說一個非常細節的證據就是沒看到。

這時候法官可以揭露心證，說檢方還沒有盡到舉證責任，但不應該去具體的幫檢方調查。為什麼不幫辯方呢？有些律師接案是有前酬無後酬的，拿了前酬就消極不作為的也有。

如果把職權調查的範圍嚴格限縮呢？

我認為至多是「得」調查，不是「應」調查。刑訴一六三條第一項說法官「得」職權調查，沒有設下任何範圍，已嫌寛泛；它實質上減輕了檢方的擧證與說服責任。這次最高法院的決議，只是提醒法官：職權調查有其界限而已。

無罪推定不只是「未證明為有罪以前不可罰」

無罪推定不只是「未證明為有罪以前不可罰」。無罪推定要落實的話，必須從訴訟程序做起。限縮法官的職權調查、起訴狀一本、紮實的準備程序、集中審理，對於無罪推定要有周到的保障，這些相關措施，都極其必要。

陳憲裕法官訪談

法官的職權調查並不會違背無罪推定原則。這次最高法院的決議，認為一六三條第二項「公平正義之維護」和「對被告有利」是同義字，我認為不合理。「公平正義」怎麼會專指對被告有利？如果真的是這樣，那又何必重複講兩次？

無罪推定＝不預設立場

我認為無罪推定原則，是法官在審理案件的時候不預設立場。如果檢察官起訴的時候，證據明顯不足，例如起訴某甲販毒，僅憑某乙的證詞，可是既沒有查獲毒品，也沒有其他的旁證，什麼都沒有，那這時候不應該職權調查，而應該判無罪。如果檢察官的舉證有達到合理懷疑，可是距離確信還差臨門一腳，比如說他證明到八分、九分了，一般人會說「八九不離十」，可是不對，八、九還是「離十」啊！這個時候法官就看卷內證據，有沒有什麼調查可以補足那個臨門一腳，以釐清真相。

當然，要量化是很難的，所以我舉幾個例子來說明，法官在審理案件的時候，有的證據形式上看來對被告不利，有的看來對被告有利，有的則完全中性。但是都要去調查以後，才能確定到底是不是像形式上看起來的那樣。

實例之一：對被告不利，應調查

第一個例子是一個爸爸載讀大學的女兒去上學，途中發生車禍，女兒的頭撞上一輛廂型車，不幸過世了。爸爸說，是大卡車撞到他的手肘，機車失控摔倒，女兒才撞上廂型車。這個爸爸、廂型車司機、卡車司機、還有一個里長，四個人四種講法，案子完全是羅生門。這怎麼攻防？交互詰問再怎麼問，就是那四種講法。

我看現場相片，發現機車的置物架上，有一道很細的紅色痕跡。這個案子被告有律師，原告有請告訴代理人，還有檢察官，我之前的法官已經調查了六個月。我開到第三次庭，才看到那一道紅色痕跡。我想，會不會是撞上去的時候油漆轉移？大卡車什麼顏色？

這個證據從形式上看，是對被告不利。調查下去如果紅色的痕跡跟大卡車吻合的話，那就證明是大卡車撞的。但為了公平正義，要調查，因為這是一條人命，被害人至少可以求償。如果刑事將被告判無罪的話，民事一定判原告敗訴，被害人求助無門。

我請雙方都把車開來。那部機車已經撞爛丟掉了，我請被害人的爸爸去找一輛一樣型號、年份、公里數也差不多的中古車。他問我為什麼要公里數差不多？我說你找來了我再告訴你。大卡車開來以後，發現車上裝載起重機，兩邊有兩根油壓柱，是紅色的，上面有一條細細的刮痕，掉漆了。和那部類似的機車比對一下，確實置物架的位置，剛剛好就是大卡車掉漆的位置，高度是吻合的。我告訴那位父親，公里數差不多，輪胎磨損的程度差不多，機車置物架的高度就差不多，這樣才能比對。

看到這個情形以後，卡車司機跟他的律師什麼話都講不出來了。後來他們和解、賠償。這個證據形式上是對被告不利的，可是法官看到了，就應該要調查。依照最高法院的決議，會認為這個調查只是法官的權利，不是義務；可是我認為應該是義務。

可不可以說，這是檢察官的義務呢？

檢察官沒看到啊。

那檢察官沒有盡到他的義務。

不能期待檢察官和法官的心證同步。這個案子有告訴代理人，他認真程度不會亞於檢察官；因為能不能求償，可能牽涉到他的收費。可是沒有人看到那一道痕跡，我運氣好，我看到了。

實例之二：對被告有利，應調查

第二個例子是形式上對被告有利的證據。有一個縱火案是一對分手了的情侶，男方死亡，女方被認為是縱火者。女方辯解說當時她在吃便當看電視，不知道怎麼搞的就著火了。我核對卷內她的診斷書，發現她肩背嚴重灼傷，可是兩手手掌完全沒有傷。這跟她的供詞是相符的，她一手拿便當，掌心被便當遮住，一手拿筷子，掌心向下，男方向她潑灑汽油，汽油潑在牆上燃燒，所以肩背都被波及。如果是她縱火，手掌應該會有傷勢。通常判決書僅記載被害人受傷情況，因此沒有人想到要去看被告的診斷書。這個證據對被告有利，也是法官有義務調查的。

這兩個例子，一個是為了公平正義，保護被害人；一個是為被告利益，避免冤枉。這兩個情形法官都有義務調查。被告會說檢察官應該負舉證責任；可是不能期待每一個檢察官都能看到卷內所有的證據。這時候就要求法官基於公平正義來補強。不是每一個檢察官都是柯南嘛。何況法官又沒有公開所有的心證。

法官是不是應該適度公開心證呢？比如說，你看到一個值得調查的證據，你的作法是用職權調查。如果退一步變成是：公開這部分的心證，說這個證據尚待調查，讓檢辯雙方各顯神通去進行攻防呢？

那就是一六三條第三項，職權調查前讓雙方表示意見。不過第一個例子必須先請雙方把車開來，不能告訴他要幹嘛，不然他會湮滅證據。知道你要看擦痕，說不定就故意再刮兩道。這個案子最能說明什麼是「公平正義」，因為我如果不調查這一道痕跡，案子一定判無罪，被害人求助無門。我不相信一個訴訟制度會設計到讓被害人求助無門。

法官職權調查，以補檢辯之不足

你說不能期待每個檢察官都是柯南，這是你實務上跟檢辯雙方互動的經驗嗎？是不是檢辯雙方的辦案經驗有侷限，你看到的重點他們沒有看到，所以法官必須用職權調查來補足？

某種程度上是。如果檢辯雙方能發現這些疑點，哪輪得到法官介入？法官會介入一定就是他的心證跟雙方有落差，他看到雙方沒有攻防的地方，而這跟認定案情有很重要的關連。

普遍來講，法官工作量比較重，還是檢察官工作量比較重？

應該是法官工作量比較重，因為不深入案情的話，判決寫不出來。所以法官沒有推卸責任的空間。檢察官只是攻擊而已，又不用寫判決書，所以看卷看到什麼程度，是有彈性的，可以分配時間。媒體關注的案件，檢察官積極攻擊，這也符合社會期待。但相對會壓縮其他案件的時間。所以我一再鼓吹卷宗編訂方式一定要改變。

我主張告訴人的告訴狀訂一卷。被告的答辯訂一卷。檢察官的偵查訂一卷，包括報到單、筆錄、函查。前科與回證訂一卷，那個跟案情比較無關。這樣就很清楚，我可以很快的看到告訴人在告什麼，被告怎麼答辯，檢察官的偵查結果怎樣。

我們現在的卷宗編訂是按照時間先後順序全部放進去，像一本沒有目錄的書，要看什麼東西要一直翻。二審法官感受很深刻，因為卷宗比較多。地院法官比較沒感覺，反正只有偵查卷。可是二審會遇到發回更審的案子，卷宗從地板堆到跟人一樣高。而且二審法官年紀大了，可能看到後面，前面就忘了。改變卷宗編定方式可以節省大家閱卷的時間，那就等於增加了判斷的時間。法官工作能夠勝任，心情才會好啊。

我們以前都說武器不對等，檢察官挾強大的國家力量，被告哭訴無門；現在角色互換，有些檢察官沒辦法詳細閱卷，律師詳細閱卷；誰掌握資訊，就掌握力量。檢察官一講話，可能就被律師反擊說卷內不是這樣。法庭上的攻防，火力是有失偏的。

這是你的經驗嗎？也有人抱怨律師很糟啊。

這應該是大家的共識吧。個別律師可能有好有壞，但是律師跟當事人收費，他不看卷，當事人怎麼會放過你？付錢的人會盯得緊。律師有當事人的壓力、勝負的壓力、口碑的壓力。檢方這邊不是不想認真，可是卷宗那麼厚，檢察官就會見機行事，邊聽邊想。我們實務的工作負荷會驅使他變成這樣的工作模式，在時間的壓迫下，他必須做選擇。制度設計應該要讓他想認真，也能夠認真。但現在是他想認真也沒辦法認真。

訴訟目的：發現真實，維護公平正義

訴訟制度最後一定還是回到發現真實、維護公平正義。只是必須遵守無罪推定，這是不能動搖的前提。在這前提下，法官發現卷內有證據可以釐清事實認定，就一定要調查，這是義務。

我的理解是，你對無罪推定的定義是「有利不利一律注意」，就是你在調查一個證據之前，並不去斷定它會對誰有利、對誰不利。那你會不會避免在審判過程裡形成心證？比方說因為證據出現的順序，對心證會造成影響？

審判中的心證是浮動的。檢察官起訴時，舉證要說服法官到「應該不會冤枉被告」的程度，也許百分之九十。但審判中公訴檢察官要證明到確信程度；若我要到「確信」，還差百分之十。如果卷內有證據，這個時候我就會用職權調查。但絕對不會協助檢察官去把被告定罪。像第一個例子，那位父親告卡車司機和廂型車司機，我職權調查，查明事實以後，卡車司機判有罪，廂型車司機判無罪。這就說明職權調查跟無罪推定原則沒有衝突。

我可以理解最高法院的決議是為了強調無罪推定原則，所以限縮職權調查的範圍。我也可以理解檢方會反彈，認為條文不是這樣，怎麼可以這樣解釋。我認為條文好像真的不是這樣，是並列的；而職權調查運作上也沒有問題，不會妨礙無罪推定。

如果一個案子檢方的舉證很薄弱，但是你在卷子裡卻看到了證據，你會不會調查？

如果第一，證據很容易調查；第二，證據可以證明事實；那就會。否則的話不會，你檢方舉證不足，那就判無罪。例如有一個案子被告丟出一把刀，檢察官起訴殺人未遂，證據是被告喊說「乎你死」。這要依照經驗法則與論理法則來判斷。用刀砍頭可能是殺人，如果追上去砍到手，可能是傷害；但被告只是把刀丟出去，連追都沒有追，怎麼會殺人未遂？殺人犯意在哪裡？所以法院變更起訴法條，判恐嚇。這還是嚴格遵守無罪推定啊。對構成要件的解釋，對證據的評價，要符合經驗法則與論理法則。

最高法院的決議其實並不影響到法官的職權調查，因為「得調查」，要查的都可以查嘛。它影響到的是檢察官上訴會不會成功而已。

對。對法官來說，不管視為權利還是義務，都可以職權調查。影響到的是檢察官的上訴，所以檢察官反彈。你抓問題很精準。

「八九不離十」不足以形成有罪確信

我們現行的制度，假如起訴的時候證明到八成、九成，應該是公訴檢察官來補；如果他沒有補，那就法官看卷內證據；如果還是沒有證據，那可能就判無罪，因為八九還是「離十」啊。問題是現在如果有八成九成，被判無罪的比例有多高？問題在這裡。

所以你覺得是法官的證據法則抓多寬或多嚴的問題。

抓的寬的人會說八九就可以啦。抓得嚴的人會說，從「八」「九」到「十」這中間還是有可能冤枉啊！其實這個才是關鍵：整個無罪推定原則就是在講「八」「九」到「十」的這一段。我們很容易被「八」「九」迷惑。現行的這種卷證併送制度，造成預斷的危險性是蠻高的。辯方如果不夠強的話，抹不掉那個預斷，那就看法官的心證寬還是嚴。

這樣等於是法官和檢察官在分享調查責任了。檢察官證明到八，法官就補剩下的二；檢察官證明到九，法官補剩下的一。

應該說，法官依照卷內證據來看，能不能補足；但沒有義務去幫檢察官補，就可以判無罪。

可是如果你定義法官的任務是發現真實，那他就有義務去補。

檢察官如果不能指出這個證據要去哪裡找，卷內又沒有，那為什麼要替他補？可能就會判無罪。

但這有沒有可能出現一種連動關係，就是檢察官產生依賴的心態，他舉證到六，剩下的四讓法官去補。反正補二也是補，補四也是補啊！

會啊。那就看法官的心態。有罪推定的法官就會幫他補。甚至連補也不用啊，丟刀就判殺人未遂了，他也沒有補啊！所以還是回到經驗法則、論理法則。這用同理心就好了。如果是法官自己丟刀子就被判殺人未遂，他會服氣嗎？所以有些國家的法官要先當過律師、要有社會歷練。

堅守無罪推定，降低預斷風險

卷證不併送的好處是不會預斷。但當事人進行主義也有缺點，就是攻防的訴訟技巧很重要，那就是「街頭法律」了，像街頭打架一樣，誰的技巧好誰就贏。如果用某種程度的職權主義的話，雙方攻防雖然很激烈，但還是用職權發揮一些補救的功能，不會像街頭鬥牛。

有的檢察官指出法官的心態還是職權主義，所以檢方辯方講話，他都沒在聽，因為法官的心證早就成了。那檢察官相對的也會消極，因為法官又不聽。

卷證併送可能會使得法官看卷就形成心證了，所以雙方講話他不想聽。如果起訴狀一本的話，法官心證是空白的，他就必須認真聽訟，不然判決書沒辦法寫。如果要改成起訴狀一本，我也贊成，但是那時候全國司改會議，檢察官反對。卷證併送就像是黑板上先塗了一塊，然後辯方用板擦看看能不能把那一塊擦掉。

這已經是有罪推定了。因為要靠辯方證明自己無罪。

法官先看到檢察官的講法，可能已經初步相信了。這跟法官保持心證是一張白紙，雙方證據提出就立刻受到對方的攻擊，當然不一樣。預斷形成以後，可能會偏向有罪推定。但堅守無罪推定原則、經驗豐富、有人權概念、有同理心的法官，可以把預斷的風險降到最低。

W檢察官訪談

相對於法官，檢察官站在第一線。以案件量而言，檢察官的工作負擔遠大於法官，法官的工作「質」重，但「量」少。案件量上的差距，使得檢察官難免有「去法院再查清楚」的「偷懶想法」，這似乎是不得不然，卻也或許是理所當然的一種解決方式。

不人道的工作量，不合理的管考

我現在在偵查組，每個月新收的案件差不多八十件，案件量很重。每個月新收與舊的加在一起，一不小心就會破兩百五十件。其中很多濫訟案件，佔用很多時間。但是身為第一線的檢察官，我對自己的期許不僅僅是依法論法，更希望能徹底解決紛爭。當事人會尋求法律的幫助，就是因為他自己無力處理。所以我會盡力耐心處理，向當事人解釋清楚法律規定，讓他們明白我們能做什麼，不能做什麼。提出告訴是他們的權利，我們沒辦法選擇當事人，只能盡力做到最好。

我們有管考壓力。每個案子，兩個月內要有「實質進行」，比如說開庭，或者要調到「有用」的證據。但這有時候不是我們可以決定的事情，因為證據來了我才知道有用還是沒用。我知道「兩個月」對於當事人而言，是漫長的煎熬，但我一個月有兩百五十個案件。每一件開庭後，要等到下一次的開庭，可能真的就得等上兩個月。有一個案子，當事人吸毒，所有程序都完成了，我只是要把他送去觀察勒戒而已，但他另案被法院羈押，所以我沒辦法結案，可是這個未結的案子還是掛在我帳上。

管考要求的結案時間是八個月。如果碰到要送鑑定的案子，那檢察官最好做好逾期的心理準備。車禍鑑定算快的，目前平均所需時間為四個月，運氣好的鑑定回來之後即可結案，運氣不好的，遇到當事人爭執，再送覆議或學校鑑定，那鐵定沒法如期結案了。至於醫療糾紛的鑑定，可能兩年都做不出來。回到主題，如果大家要求檢察官應該盡到百分之百的查證義務，那是不是應該每件車禍案件都送鑑定以確認被告的責任？實務上做得到嗎？

要付費的那些鑑定，我要寫簽呈，呈報本署主任及襄閱、檢察長核准，然後行文至高檢署，核准了以後，我才能發文至醫院進行鑑定。時間是一個問題，經費也是一個問題，院方的經費相較於檢方，真的比較多，「院」與「部」的差別，在這種時候顯得格外明顯，也格外令人心酸，哈哈。

我們的人力不足，加班是常態，菜鳥加班費打八折。一個月只能報十八個小時的加班費。但我每天九點上班十一點下班，十八個小時的加班，我三天就用完了，可是我加三十一天的班。我去的第一個月連加班費都懶得申請，我又沒有時間花錢！

我覺得院方離人太遠了。案子到他手上的時候，已經沒有任何情緒了。要檢察官在偵查階段做到盡善盡美，是非常困難的。我們的案件量一定比院方多，我最高記錄是一個月兩百七十件，我同學在院方，一個月七十件他就壓力大到睡不著了。

我聽起來主要是兩個問題：案件量太大，還有管考要求結案時間。

對。我從來不去看我的未結案統計表。我的同學常常提醒我去看，我說幹嘛？「快爆了啦！」我說如果能結案的話，我會不結嗎？我就認為查得還不夠啊！當然有的人就隨便結，送到院方以後，院方哇哇叫。所以我說，現在要求檢察官偵查時要做到盡善盡美，成案以後，公訴檢察官聲請對被告不利的證據，法官就不調查，這是不合理的。

最高法院的決議不是這個意思，因為當事人聲請的調查，法官沒有正當理由本來就不得拒卻。那個決議講的是法官職權調查。檢方或辯方聲請調查，不叫職權調查。

對，本來是公訴檢察官應該去補足。當然這個決議在實務上的影響可能不會太大，法官可能就是提醒檢察官要調查。這看在被告眼裡，還是一樣覺得你們都是一家人。所以這個決議不會改善任何事情。

法官仍持職權主義心態

你剛才講案件量大、管考要求結案時間，是偵查組檢察官的狀況。公訴組檢察官也用一樣的管考標準嗎？

他們沒有結案時間的管考，因為案子結不結是院方決定。法官心態還是職權主義。我們沒有起訴狀一本，而是卷證併送，在庭上法官心證可能都已經出來了，因為他看到了這些卷證，他會是一張白紙嗎？不可能啊。說不定書類都寫一半了。他只希望檢察官閉嘴，他自己查比較快。

我們在美國派和德國派中間，可是兩種都不是。在卷證併送的德派制度下，想要運作美派的實質法庭辯論，實在有其現實面的困難。美國的被告穿得光鮮亮麗，以免法官「覺得」他像被告；台灣的被告哐啷哐啷的走進法庭，法官不會覺得他有罪嗎？這些都是我們應該做到的。

當最高法院決議要求檢察官在公訴庭上應負完全的舉證責任時，是否應該先要求法官將其心證公開？闡明心證，檢察官才有可能提出調查證據之聲請。現在檢察官的困境在於，法官並未公開心證，檢察官不知道哪一個點會成為判決的關鍵，最後判決出來了，檢察官才恍然大悟，原來法官覺得那個東西很重要，那個東西可以完全改變判決的結果，那只好以「應調查未調查」作為理由上訴。

每個人的想法都不同，認定的重點及關鍵也不同，實在難以期待檢察官可以百分之百確切知道法官在意的重點在哪。法官應對檢方與辯方適度公開心證，才能逼迫檢辯雙方竭盡所能提供證據，無論對被告有利或不利。這樣的判決、這樣的舉證責任分配，我才覺得合情合理。

檢察官負舉證責任、落實無罪推定，這些我都完全沒有意見，這本來就是我分內的工作。但是我們要求檢察官「有利不利一律注意」，這是一種精神分裂的狀態。我既要追訴犯罪，又要保護他，這要怎麼做？

或許有人認為，最高法院這個決議，宣示的意味遠大於實質之效力，因為大家總覺得院檢一家，共同打擊辯方，辯方孤立無援。可是各個院檢的關係不一樣，關係不好的時候，檢察官其實很難做。可能以前檢察官有濫權的情形，所以現在拔除了很多檢察官的權力，更設下了很多的關卡，這我可以理解，也認為合理；但很多時候院方如果不支持，那檢察官的案子就辦不下去。羈押權、監聽權都在法院手上，我們有時候就會被刁難，只能低頭求院方法官幫忙。

現在的狀態好像是辯方被壓著打，但是要改變這個狀態，法官有沒有勇氣去提升辯方的武器？現在最高法院的決議讓法官自斷一臂，可是這樣不會讓辯方比較厲害啊！

無體制內管道可制衡最高法院決議

最高法院近幾年不斷用「決議」改變法條的內容。我實在很想說：「憑什麼？」很多最高法院決議，都是被新聞壓迫出來的，99年第7次決議就是被白玫瑰運動逼出來的，這種趕鴨子上架式的決議，可能對性自主罪章的體系解釋造成結構性的破壞。法律本身就是遊戲規則，我們必須尊重遊戲規則，要修法，不能凌駕立法院的權力。這種莫名其妙的決議對檢察官其實沒差，我不滿意我就上訴啊。是法官比較可憐，你如果不同意這個決議的話，你的判決會被發回，影響你的維持率。

檢察官去靜坐，有人批評說為什麼不用體制內的方式表達意見。最高法院決議有什麼體制內的方式可以推翻？沒有。最高法院的法官長久以來以老大的姿態，以濫用決議的方式，多次做成法條規定的限縮或擴張，明顯超出文義解釋的合憲性範圍，卻沒有任何的管道可以阻止這些決議的效力，也沒有任何「體制內」的管道可以對這些決議發表意見。我想這才是吳巡龍檢察官不得不上街頭的最主要原因吧。

公訴檢察官訓練不足

最高法院的決議說對被告不利的不能調查。假設是偽造文書的案子，要送鑑定，但還沒送怎麼知道是有利還是不利？法官憑什麼判斷？那公訴檢察官聲請鑑定，法官該准還是不該准？

當然應該准。

但最高法院決議說，我不幫你調查對被告不利的證據啊。

決議不是這個意思。職權調查指的是法官主動做的調查，不是檢方或辯方聲請的調查。所以最高法院決議並不會使得「檢察官要查，法官也不讓他查」。

所以法官要公開心證啊，要讓檢辯雙方都知道應該補充什麼證據資料，以確立在每一個單點、每一個環節上都已經盡到最大的舉證義務。因為檢察官和法官的心證本來就不一樣。我起訴這個人就是已經認為他有罪了啊。

實務上，如果起訴的時候證據到百分之六十，然後就會停留在百分之六十嗎？

基本上是這樣。

那公訴檢察官在幹嘛？

說實在話，檢察官覺得公訴是去休息的。被派到公訴會不高興。所以全部的人排序照輪，沒有人要去公訴。這有很多原因。比如說，公訴檢察官並沒有受過公訴需要的訓練，例如交互詰問；都是兵來將擋、水來土掩，在實際案例裡跌跌撞撞學習、累積而來的。我在司訓所的時候，來教課的檢察官很老實的說他從來沒有交互詰問過。老實說，到現在我也不知道什麼問題算是誘導的問題。

有的檢察官則覺得我在偵查庭我最大，去公訴要看法官臉色，還要跟被告交互詰問，我不喜歡。實務上公訴檢察官的目的只是去陪法官完成必要的程序而已，就像陪席一樣。

這太悲慘了。

我們整個的制度不是完整的美式的法庭。以前的公訴檢察官只講三句話，「如起訴書所載」，「請從重量刑」之類的。他只是去把這個流程跑完。

那公訴檢察官很閒嗎？

也不會很閒，因為時間還是被綁在那裡。看人啦。這個決議開了一扇門，讓想偷懶的法官很好當。你不想查了你就說我不用查。如果是好法官，這個決議之前你用職權調查，這個決議之後你闡明要檢察官調查，這個系統還是可以運作。

檢察官變認真，法官變輕鬆？

但以前檢察官可以用「應調查未調查」去上訴，那有沒有可能這個決議會逼迫檢察官必須要調查？

懶的人還是不在乎。要讓人把這個制度運作好，所有的措施要到位。辯方的力量提升了以後，檢方會有壓力。律師都是衝鋒陷陣衝出來的，我看重大刑案會覺得檢察官都抓不到重點。不能說法官正義感來的時候，講得很大聲說我要把這個案子辦好。等到你不想做了，就說當事人進行主義。這個決議可能會讓公訴檢察官變得更認真，但也可能讓少部分法官變得更輕鬆。院方要檢察官負舉證責任，要告訴他什麼東西還不夠。法院要求檢察官做什麼我都沒有意見，那本來就是我們該做的，可是法官的角色，自己要想清楚。決議裡說對被告不利的不查，這字面上就不公平了。你要朝向當事人進行主義修正的話，就完全中立聽訟，然後要求雙方竭盡所能提出證據，這才是公平。

但刑事訴訟對於舉證責任的分配並不是一半一半，而是檢察官負舉證責任。

我覺得我們的制度要改。要檢察官負舉證責任，那就不要要求我有利不利一律注意。

理想繼續燃燒

「無罪推定原則」你在實務上怎麼操作？

我對自己最基本的要求就是一定會讓被告講話。他有什麼講法，他的答辯，我會聽他講，他要求我查的東西我都儘可能幫他查。他告訴我對他有利的證據，怎樣可以找到，我一定會盡我所能幫他調查。我花很多時間在幫被告找有利的證人。之前曾經查了一個「菜市場名」，一查有兩百多個，依被告所述之年紀、居住地區研判，口卡印出來，一個一個讓被告指認，這確實很花時間，且很有可能被被告耍的團團轉，隨便給你來個「幽靈抗辯」，但我還是盡量要求自己做到。還有就是，我的偵查不公開，只限於對偵查庭外的不公開，但在偵查庭內，我有什麼證據，在合理的範圍內我會對被告公開的，因為要讓他答辯、防禦，並讓他有機會找到對於自己有利的證據。

我很菜，所以我還在理想和實務中掙扎，但我希望我這個掙扎一直都存在。我現在擔任檢察官的角色，我的意見可能被當作「因為我是檢察官」才會這樣說，才會偏袒檢察官，為檢察官找藉口，這是很無奈的。堅持理想讓我在體制內發生很多衝突，而以前的朋友也可能認為我變了而意見相左，但我很感謝他們的鞭策，讓我不放棄理想，繼續堅持下去。

* 本文刊登於第十二期《廢話電子報》

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