【廢死星期四】少數為何能對抗多數— 逆風前行的憲法時刻
整理／林安冬（廢話電子報特約記者）
時間：2024年3月21日（週四）19:00- 21:30
地點：左轉有書（台北市中正區鎮江街3-1號）
主持：林欣怡（廢死聯盟執行長）
主講：劉靜怡（台灣大學國家發展研究所教授兼所長）
與談：錢建榮（最高法院法官）
七名大法官抵抗八成民意？
憲法法庭4月23號要針對「死刑是否違憲」舉行言詞辯論，媒體及網路上，陸續可以聽到討論。而許多人疑惑，為什麼這次的憲法法庭裡，只需七位大法官，就能違反「八成」民意？廢死星期四邀請到劉靜怡教授以及錢建榮法官，兩位對憲法法庭制度、死刑存廢等議題都有深厚研究的專家，來向我們深入解釋這個議題。
主持人林欣怡執行長開場破題，最近令人印象深刻的新聞標題是：「為什麼七位大法官，可以反對八成（支持死刑）的民意？」她表示，大法官作出的解釋通常是困難的，因為他們必須依據對人權、憲法、國際公約的理解來做出解釋。媒體寫出這樣的標題，顯然是對於大法官的職責及憲法法庭的重要性有所誤解。廢死星期四邀請兩位對憲法法庭制度、死刑存廢等議題都有深厚研究的專家，為大家深入分析這個議題。主講者劉靜怡教授是廢死聯盟成立後第二任副召集人，與談人錢建榮法官對於憲法法庭亦有相當之研究，他也提出想擔任本次憲法訴訟「法庭之友」的聲請，卻被憲法法庭駁回。今天我們可以現場聽聽兩位的分析。
司法權與立法權的差異
劉靜怡教授曾在第二屆模擬憲法法庭撰寫關於此議題的協同意見書，因此他從公法學者的角度、從學理出發進行討論。
某位立委在臉書發表一篇貼文，大意是，關於死刑有沒有違憲，不應由大法官決定，而是該由民意來決定。然而，民意事實上沒有辦法做成實質決定，民意代表更遲遲無法處理相關議題。劉教授認為，以憲法學者的角度來看，決定某一個標的是否違憲，本即應由大法官來作成判斷，而非交由民意處理。這的確違反一般人的直覺且難以理解，為什麼會這樣呢？
民主國家三權分立的架構裡，司法權的任務就是要站在少數的一方，確保少數者受憲法保障的基本權利能夠實現。司法權相對於行政權跟立法權，性質上也最適合代表國家發揮守護人權的功能。如果司法權無法去違逆形式上多數人的想法，就沒有人會去維護那些少數人的基本權益。而基本權利會受到侵害的人通常不是多數。我們並不能天真地以為自己永遠都會是多數，在某一些時刻，我們都可能成為少數。因此我們必須要維護司法權「抗多數」的角色，這是為了國家的民主制度，也是為了你、我，還有生生世世的下一代。
不可否認，司法權對於發現事實、適用法律是更專業的；並且在政治的場域裡，司法權較立法權更能遠離政治的紛擾與干擾，因此也能用更平衡的思考處理問題。因此也有人會把司法權當作政治部門（也就是行政權跟立法權）糾紛的仲裁者。
回到前述立法委員的問題，劉教授回應，當立法權與行政權發生爭執時，立委本就可以聲請釋憲，將爭執交由大法官做仲裁，而今天整個社會針對死刑是否違憲吵得不可開交時，立委卻不願意讓司法權來處理這個問題，這樣的說法有點「雙標」。
用立法權決定死刑的存廢？
劉教授說，有些國家利用立法的方式廢除死刑，稱為「立法論」或「政治解決論」，另外一種就是「司法論」；很多國家數十年乃至上百年來都在做這樣的努力。我們鄰近的日本便是用司法來處理這些問題，而美國聯邦最高法院過去幾十年來也累積了非常多探討死刑違憲與否，或者處理死刑的「科處程序」跟「執行方式」違憲與否的判決。我們不能夠否認有些事能用政治解決，過去二十多年我們也試圖透過立法部門處理。事實上，無論是立法論或司法論，兩條路徑彼此並不衝突。今天我們之所以走到憲法法庭，正是因為我們在嘗試所有可能路徑時，恰好憲法法院願意挺身而出來處理。
這一次憲法法庭有三位大法官迴避，所以會有十二位大法官參與審判，依照現行的憲法訴訟制度，只要有超過半數的七位大法官支持，就可以宣告死刑違憲。劉教授認為，大法官作成最終決定，是一個「道德使命」，也就是說，憲法鎖定的價值即人民的基本權利，大法官應當義無反顧、願意付出任何犧牲地去捍衛。而死刑案件中，最核心的就是人性尊嚴跟生命權，並附帶有正當法律程序、平等權保障等其他議題。大法官的天職就是要站在少數的立場，善用他們手中的權力，扛起憲法賦予的責任。
劉教授強調，這並不單純是法律責任或憲法責任而已，而是一個「道德責任」。如果我們的社會在大法官作成違憲決定後，將各式各樣短期的變動歸咎給大法官、司法權身上，那麼這也是司法權應該承擔的事情。
孤絕獨立又無能為力的少數
劉教授接著表示，每個死刑犯的背景及案情都不同，但我們的社會常在重大案件發生時把死刑犯都一致化，認為這些人全部都非常兇惡，任何超乎常人的事情都做得出來，尤其相對於被害人來說，這些死刑犯都是極端的、強勢的「惡魔」。然而，借用美國學者John H. Ely的說法，在司法權面對死刑犯這種人時，其實必須要把它們當作「孤絕獨立又無能為力的少數」來看待。這些人的犯罪可能是基於各式各樣的原因，他們與被害人之間很可能是社會上某一些階層的弱弱相殘。
美國及歐洲國家曾做過非常多研究，發現被處以死刑的人，或是被以死刑起訴的人，常是特定的種族、膚色、經濟情況與階級。而這些人在民主社會中的佔比是少數，因此民選的民意代表不太可能充分為他們發聲。從這個角度來看，司法權在最後一道關卡維護少數人的基本權利，就是要補足民主「代表性不足」的困境。而這樣的困境，絕大部分不會被立法者意識到，因為這些人零零散散地處在各個社會的底層。但是，在憲法的架構底下，以釋憲者的眼光看來，這些人其實跟你我都一樣，都應該受到所有憲法權利的平等保護。
報復主義導致弱弱相殘
有些人可能會採「報復主義」的想法，當我們在談死刑犯、殺人者，或者「罪不可赦」者的人權時，他們會認為，那麼被殺害的人、受害者的家庭呢？劉教授認為，他們全部都很值得同情，可是在我們的歷史經驗中，無數次「把殺人者殺掉」，真的有解決問題或者達到嚇阻犯罪的效果嗎？我們在談死刑作為一個法律制度是否違憲，以及面對特定死刑犯個人的基本權利時，並不是在平衡或比較受害者及受害者家庭的權益，我們是在叩問「國家可不可以對犯錯的人做出死亡的終極威脅」，亦即國家不是限制個人的權利而已，而是全面將權利剝奪。無論是應報或是嚇阻的觀點，都有其道理，但是很不幸的，事實已經告訴我們，死刑並沒有發揮大家想像中應該達到的報復或是嚇阻的效果。
照顧受害者家庭，或是盡量去預防可怕的犯罪發生等工作，這是立法權及行政權真正應該重視的，然而當人民繼續只把眼光放在維持死刑，或者加重各種犯罪刑度上，我們面對的社會將永遠都會是弱弱相殘的社會，而真正應該做事的立法權跟行政權永遠都在旁觀。
在發生不幸的事情之後，例如近期的虐童案，有人就開始喊「虐童者應該處以死刑」，然而擁有社會資源、擁有權力的人，例如地方政府、社工隸屬的組織等，他們嘗握資源卻沒有去修補制度，才是直接或間接造成這個後果。在這種情況底下，大家認為最末端直接犯案的那個人，必須要去承擔一切，但我們更應該將力量放在檢討立法權和行政權上。
多數不等於正確
與談人錢建榮法官接續劉教授的說明，另外從「民主」的角度談起。
他表示，根據中研院的調查顯示，如果有無期徒刑不得假釋、或是很長刑期才能假釋，支持死刑的比例馬上就從「八成民意支持死刑」掉下來。然而，無論有多少民意支持死刑，我們應該思考的是，民主就是等於多數決嗎？舉例而言，假設有一艘船搭載五十個人，在某個特定狀況下必須有一個人被丟到海裡面，其他人才能生存，這時候，大家表決決定要把誰丟下去，但不管是決定丟年紀最大的人、還是年紀最小的人，怎麼決定其實都不對。雖然是多數決，但多數決不一定是正確、妥適的。美國的總統選舉，也發生過獲得較多普選選票的高爾落選，小布希則因為制度設計（選舉人團制度）而當選（編按：2016年希拉蕊對川普也是如此）。 所以雖然表面上看起來都是多數決的決定，但實際上都有一些偶然因素存在，這是制度設計的問題。
以同婚為例，也是司法權抗多數決的例子，當初大法官作成釋字748號解釋，還有人要用公投推翻。同志也是少數，他們的一票和異性戀的一票比起來，絕對不是等值的，這個「不等值」的缺陷，便是由司法者來補充。司法者介入「不合理」的多數決決定時，應該詳細說理、論證，協助讓民主更完善及完整，達到真正票票等值的結果。況且大法官是總統提名、立法院多數同意通過的，所以不能說他們沒有民意基礎，事實上甚至是雙重的民意。因此，司法權享有抗多數決的權力，除了擁有上述正當性，也因為我國憲法明訂大法官有解釋憲法的權力，所以憲法法庭進行違憲審查的合法性也無庸置疑。
當我們在質疑七個大法官就能決定死刑違憲時，可以倒過來想，那麼，少數幾個人可以決定一個被告死刑呢？一個重大刑事案件是由三個法官組成合議庭審理，多數決的結果就是，只要有兩位法官同意，就可以判處死刑。現行國民法官的制度下，也是六個人就可以決定一個人的死刑。法官用這樣的法規和程序去作成死刑判決，但法律其實正是立法者制定的。
司法是為了補繕民主制度而存在
再談所謂的「立法」，不是只有立法委員可以提案，法務部的草案只要行政院通過，也可以提案，台灣大部分的修法其實都是透過行政機關的提案。但關於死刑的存廢，假設是經由立法程序廢除，可能只要下一次政黨輪替，又有可能立法恢復死刑。但若是經由大法官宣告死刑違憲，死刑就永遠不會再復活。立陶宛、匈牙利就是走司法途徑廢除死刑，而他們這幾個國家正好也有轉型正義的脈絡。對照台灣，如果是在轉型正義、政治犯大量被（蔣介石）判處死刑的脈絡底下，正可以突顯司法權更適合處理這個議題，並且我們應該早就廢除死刑了，但可惜台灣循這樣路徑處理的時機已經過了。
關於大法官超過半數即可決定死刑存廢的說法，錢法官幫大家回顧修法歷程。1957年的時候，大法官依據「大法官服役規則」作成釋字第76號解釋，認為「國民大會、立法院、監察院」共同相當於我國的「國會」，立法院很不高興，認為只有立法院才是國會，因此修訂了《司法院大法官會議法》，訂定必須四分之三的大法官才能作成決議，一直到後來的《司法院大法官審理案件法》把決議門檻改成三分之二，但仍然是不合理的高門檻，直到2023年《憲法訴訟法》才修改成二分之一，現在的制度比較符合現代民主國家認同的「相對多數」。
另外，所謂「民意」其實會隨時變動，並且立法權及行政權大多時候會考量選票及社會壓力——更露骨地說，是考量政黨利益。所以交由不需要考量選票且任期固定的大法官解釋憲法，是最適當的。錢法官說，如果大法官作成死刑違憲的判決，社會上一定會有人反彈，然而，因為大法官被賦予的職責與權力，大法官更應勇敢承擔，以達成補繕民主制度的目的。
廢除死刑的配套制度
現場聽眾提問廢除死刑後的「配套措施」。錢法官說，現行法下，無期徒刑服刑二十五年以上才能「申請」假釋，但修法施行至今尚未滿二十五年（編按：2005年1月7日修正，2006年施行），因此還沒有人能依此申請假釋。相較有期徒刑有加重事由，最高可以判到二十年，服刑一半以上可以申請假釋，相較之下，無期徒刑二十五年才能申請假釋的規定已經是非常嚴苛的長期監禁。當初修法提案時，法務部前檢察司司長蔡碧玉說，將無期徒刑假釋門檻提高到二十五年，目的就是要取代死刑，沒想到死刑至今仍未廢除。
至於保護被害人，以及監所的教化措施等配套，都是行政機關本來就應該做的，跟死刑有沒有廢除無關。劉教授亦表示，關於重刑犯假釋後，對於社會的潛在威脅，不管有沒有死刑，立法權跟行政權都應該履行對人民的保護義務，讓人民覺得安全，並預防再犯，同時保護受害者家屬。我們不應該用死刑制度的存在，當作輕易放過立法權及行政權的藉口。
我們可以看到，有很多受害者家屬在事件發生後十年、二十年甚至更久，仍然無法放下，最重要的原因是，在制度的運作過程中，他們的感受沒有真正被重視及處理，即使加害者已被執行死刑，受害者家屬的心情都還是沒辦法平復。劉教授強調，他並非認為受害者家屬有責任或義務平復心情，只是我們應該重視的是協助他們，而非只在意死刑。
公投與憲法判決是否有衝突？
有聽眾提到，鑑於釋字第748號解釋的經驗，公投法是否需要增訂「不得違反憲法判決」的規定？錢法官認為，公投提案不能違反憲法是當然之理；劉教授則說，現行制度下，中選會是否應該對公投提案作實質審查？他認為如果是明顯違憲的提案，當然可以駁回。
另外有觀眾提問死刑執行時的程序正當性。劉教授說，幾年前模擬憲法法庭的時候，大家有討論過，結論是「沒有任何正當程序可以把人處決。」錢法官補充，美國憲法明定符合正當法律程序就可以剝奪生命權，因此會有相關的討論，但台灣的憲法與歐洲的脈絡相同，是直接規定「人民之生存權應予保障」，因此即使符合正當程序，也不能剝奪生命。
為了預防和應報，所以不得廢死？
在場有聽眾以刑法預防理論及應報理論說明自己為何支持死刑，並認為各國犯罪率與死刑存廢相關。並說，假設沒有死刑可茲處罰殺警犯，就會有更多人去殺害警察，也會越沒有人想當警察。
錢法官回應，依據實際的統計數據，重刑犯再犯的機率其實相當低，而經驗上，馬英九擔任總統期間，每次執行死刑之後，隔不久就會發生殺人案，再說，臺灣一直都有死刑存在，但殺人案還是會發生。
談到殺警案，錢法官也提到前幾天監察院公布調查結果，認為被控殺警的死刑犯王信福很可能是冤案（監察院新聞稿：79年殺警案死刑犯王信福，監院籲請法務部研議提非常上訴及再審）。而法官是否都是在沒有其他手段的情形下才會判處被告死刑？錢法官說，他讀過的死刑判決，都看不到「求其生」的掙扎，只有「求其死」的論述。錢法官認為，若是真正瞭解刑罰的謙抑性，應當永遠不會選擇死刑。
劉教授也表示，歷史經驗上，我們可以發現死刑其實沒有真的發揮任何特殊功能，除非我們不相信自己的民主跟文明程度，才會認為如果沒有死刑，這個社會每天都會有人殺人。回到憲法的檢驗，劉教授認為，在涉及「人性尊嚴」跟「生命權」的狀況，違憲審查應該採取最嚴格的審查標準，而應報理論、特別預防理論、嚇阻等目的，都沒有辦法構成所謂「特別重要的公共利益」，因此死刑無法通過審查。
劉教授特別強調，被害人和被害人家屬的部分，不應該放在死刑是否違憲的審查架構作為論點，因為審理的標的是「特定死刑犯生命被剝奪」一事，被害人應該是另外切割出來予以重視及處理的部分。
劉教授補充美國的經驗。即使美國並非全面廢除死刑，透過各種判決討論，已經大幅限縮死刑執行，例如注射藥物是否構成酷刑（美國憲法禁止酷刑）、可以注射什麼樣的藥物，以及對未成年人、精障者等，有各式各樣的條件限制。在2016年以後，主要提供死刑注射藥物的輝瑞藥廠公開宣布，不再基於執行死刑的目的販售這些藥物，並有許多藥廠跟進，而歐洲也禁止這些藥物進口。
很多支持死刑的人時常舉美國為例，稱美國是第一世界文明國家仍保有死刑，但劉教授說，事實上許多美國人羞於談論他們的死刑制度，且美國仍持續執行死刑的州已是個位數。至於犯罪率與死刑之間的關係，研究顯示犯罪率的高低與死刑的有無並沒有必然的因果關係，反而是其他因素與犯罪更加相關，特別是每個國家的文化、經濟及社會狀況不同，犯罪的成因及犯罪的類型也會不一樣。
錢法官補充，數年前美國阿肯色州的州長倉促決定一口氣處決多名死刑犯，原因是執行死刑的注射藥物快過期了，怕浪費掉，且藥廠又拒絕提供執行死刑用的藥物，才作此決定，此事也突顯了死刑是何等「恣意」。而我國法院判決死刑確定之後，其實必須交由法務部再次審核，才會作成執行的決定，且不會是法務部長個人的決定，一定是經過總統，因此並非判決確定就一定要執行。
犯罪率與死刑沒有正相關
針對大眾擔心的犯罪率，林欣怡執行長說明，犯罪率的影響因素非常多元，不能夠只單純歸因於刑罰，犯罪的發生跟社會安全或經濟更有關係。台灣統計上犯罪的再犯率高，通常都是比較輕的罪名，至於重大刑事案件或是嚴重犯罪的再犯率，事實上是非常低的。目前三十七位聲請釋憲的死刑犯當中，有二十一位是初犯，其他人雖有入監的經驗，但都不是重大殺人罪。廢死聯盟近期進行的監所訪談研究（尚未正式公布研究結果）發現，最可能會影響犯罪的因素，其實就是這些人的社經地位和成長經歷。
回到刑法的「應報」概念，刑罰該怎麼選擇對待犯人的態度，才能讓社會變得更好？錢法官說，「應報」絕對不是「報復」，否則若有人把別人的眼睛打瞎，法院不會判關五年，而是判他的眼睛也被打瞎。
「應報」是用文明的刑罰手段讓加害人反省、矯正。台灣的監所現階段矯正功能不彰，其中一個原因是刑罰氾濫、人力不足，導致一位教誨師要負責好幾百個受刑人。政府不願意投注資源，大眾覺得犯人不能「過太好」，導致監所裡不把人當人對待。錢法官舉挪威的例子說明，這些受刑人日後要出來和我們一起過日子，因此應該要讓他們知道將來如何和其他人互相善待，這才是應該花費人力、物力的地方。
劉教授也表示，對待犯人的處遇及矯正方式，台灣長期處在落後國家的狀態，導致人民只能夠把死刑犯當作窮兇惡極、沒有理性、比我們低劣且完全沒有說理教化可能性的那種人，因此必須永久隔絕。一直這麼想，國家就永遠不會進步、永遠會是弱弱相殘的社會。
廢死聯盟的呼籲
林欣怡最後說，從廢死聯盟成立之後，一直都在與社會溝通和對話，雖然很多時候會被媒體簡化、醜化，但若是真正參與實體活動的人，會發現廢死聯盟在很多的議題上都有研究。儘管網路上不理性的訊息和留言很多，但所謂支持死刑的八成民意，也都是平常和我們生活在同一個空間的人，他們在現實生活中並不會像網路上一樣喊打喊殺，或口出惡言、恐嚇支持廢死的人。因此，她相信對死刑存廢抱持不同立場的人一定會有對話的可能性。
現在有很多人或者媒體會有陰謀論，認為廢死聯盟有能力可以影響釋憲結果等等，其實這都不是真的。廢死聯盟持續在做的就是嘗試立法遊說、進行社會溝通，以前也曾提過釋憲案但不被受理，只是剛好在這個時刻，這屆大法官願意進行審理，而未來釋憲的結果什麼都有可能。林欣怡建議關心的人可以多理解支持廢除死刑的理由，並在4月23日言詞辯論當天收看憲法法庭的直播，期待我們的社會足夠成熟，能夠深入且理性地理解為什麼廢除死刑是必要的。
（編輯／林筱庭、吳佳臻）
