你今天「公約自助餐」了嗎？情節最嚴重的罪行一定會判死？
文／林慈偉（廢死聯盟法務主任、政治大學法學博士候選人）
還記得男子湯景華半夜縱火燒死6人四度被判死刑的案件嗎？
近期，最高法院針對本案已改判「無期徒刑」（110年度台上字第3266號）；雖然判決書尚未出爐，僅有新聞報導及最高法院新聞稿，但已經引起各界迴響。
新聞報導以「最高院改判免死定讞」為標題，檢察官投書認為「判死改無期，最高院誤解國際公約？」。筆者長期觀察、研究重大刑事案件判決，把「情節最嚴重的罪行」直接連結至「應處以死刑」，這樣的說法，從法律的角度來看，恐怕存有很大的誤會。
「情節最嚴重」才會被判死刑？
過去許多死刑判決都喜歡使用下列用語，來彰顯其判死理由的正當性：「罪大惡極、人神共憤、天理難容、求其生而不可得」。
但如果仔細看近年死刑案件的判決書，會發現不太一樣，近來法院的確開始使用「情節最嚴重之罪行」這個詞，來形容犯行的惡劣程度，進而推論出判處死刑這個決定。
反面來說，個案若不被當作是情節最嚴重的罪行，那麼就不會判死。
就法論法的話，為何近年死刑案件中，會突然出現「情節最嚴重之罪行」這個詞？
追本溯源，我國政府在2009年將公民與政治權利國際公約內國法化[1]之後，因為公政公約第6條第2項要求只有犯情節最嚴重之罪行才有科處死刑的可能性，所以「情節最嚴重之罪行」一詞，才慢慢開始成為最高法院乃至於各事實審法院做判決時要進一步確認的判準。
不過，對於第一眼看到「情節最嚴重之罪行」這個詞的人，心中可能馬上會產生疑問就是：「到底是什麼樣的惡劣行為，才稱得上呢」？光是這點，恐怕每個人的認知就有所不同。
利用特權偷跑打疫苗算嗎？精障殺人、隨機殺人算嗎？長照悲歌殺死老伴/被照顧者算嗎？販賣黑心油、情殺仇殺財殺、攜子自殺算嗎？哪個罪行最嚴重？
換言之，你認為最嚴重的罪行，跟其他人所認為的最嚴重罪行，光是範圍類型或具體態樣，彼此必然有所差異。
「情節最嚴重的罪行」到底要多嚴重？
首先要注意的是，公政公約對死刑的態度是廢除死刑。這從公政公約第6條[2]第2項及第6項均強烈暗示簽署國至少能漸進式地廢除死刑，就看得出來。廢除死刑是整部公政公約對於死刑問題的基本態度。
那麼要求犯情節最嚴重的罪行才能科處死刑，不就很奇怪？
沒錯！所以，公政公約的權威解釋機關人權事務委員會[3]說，在抱持廢死態度的公政公約中，規範「死刑該怎麼用」這件事本身就很「異常」，所以公政公約第6條第2項的內容必須作狹義解釋、非常嚴格限縮的解釋[4]。
而情節最嚴重之罪行，必須限於蓄意殺害並造成生命喪失才是；而為了配合不同國家的刑事法制度，這只不過是公政公約所開出的最低度要求而已[5]。
也就是說，在審判過程中，如果被告所犯罪名「涉及死刑」，法院會回歸被告具體犯罪情節、所犯的嚴重程度等情況仔細判斷。此時，如果犯人不是直接與故意導致死亡，即使行為本質相當嚴重，也不能作為判決死刑的基礎。
對照我國，殺人的嚴重程度，本來也會因為出於「直接故意或間接故意」而有所差異[6]。
簡單來說，直接故意是指行為人對於構成犯罪的事實，具備明知並有讓它實現的念頭；間接故意則是指行為人對於構成犯罪的事實，能夠預見其會實現，且這樣狀況的實現並不違反行為人的期待，而放任實現的念頭。
因此，把我國法搭配公政公約來解釋的話，國內學說及實務意見大多認為：情節最嚴重罪行的概念範圍應不包含「間接故意」殺人這種態樣。也就是說，經過本土個案的解釋適用，「蓄意殺害並造成生命喪失」僅限於直接故意情形，不含間接故意；間接故意的殺人行為，無從構成情節最嚴重的罪行[7]。
過往法院怎麼看「情節最嚴重的罪行」？
事實上，在公政公約施行之前，我國法院實務即有留意到，直接故意與間接故意殺人兩者，其態樣與惡性上的輕重是有差別的，進而在量刑上給予不同評價。
像是，最高法院94年度台上字第6934號刑事判決，即以被告殺人並非出於「直接故意」，其惡性與直接故意的殺人行為仍有不同，所以才判處無期徒刑：
「念其犯後坦承大部分犯行略有悔意，且殺被害人並非直接故意之作為，其惡性與直接故意之殺人行為仍有不同，尚非全無教化可能，暨被害人家屬之感受，刑罰對犯罪人之懲處及教育感化作用，罪刑衡平等一切情狀，量處無期徒刑。」
後來，公政公約在我國施行後，最高法院更是依照人權事務委員會相關解釋，盡可能地嚴格適用公政公約第6條第2項的規定，對於「情節最嚴重之罪行」採狹義解釋，限縮死刑的使用，以符合人權公約的要求。
這樣的區分，在縱火殺人這類型案件中，更能凸顯落差。
像是，最高法院在103年度台上字第807號刑事判決【林基雄案】中即表示：基於殺人的不確定故意實施縱火行為，與人權事務委員會要求必須蓄意殺害並造成生命喪失才算情節最嚴重之罪行尚有落差，即如果非「直接故意」殺人，即與「『蓄意殺害』並造成生命喪失」不符，而非屬於得選擇科處死刑之情節最嚴重罪行[8]。
接著，2018年，當「人權事務委員會」針對公政公約第6條生命權提出《第36號一般性意見》後（下稱「36號一般性意見」[9]），裁判實務更接續《36號一般性意見》的主旨明確肯認：出於「間接、不確定故意」的行為，與「情節最嚴重罪行」的惡性評價及輕重有別。
像近期最高法院109年度台上字第940號刑事判決【林春雄案】即表示[10]：
「原判決已說明公政公約第6條規定之「情節最重大之罪」，必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅能限定於極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪。被告5人殺人之犯意既均係出於間接、不確定故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接、確定故意，其惡性評價當非無輕重之別，雖使被害人甲女家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，仍與「情節最重大之罪」有間，尚難對林春雄科處死刑。」
也因如此，在本文最一開始提到湯景華案中，最高法院也才會再次以36號一般性意見為基礎，進而廢棄更二審死刑判決，並判決被告無期徒刑定讞。：
「公民與政治權利國際公約（下稱公政公約）經立法院通過兩公約施行法後，已具有國內法的效力。依公政公約第6條第2項規定，所犯是最嚴重的罪行，才能科處死刑，已實質限縮刑法死刑規定的適用範圍。而依聯合國人權事務委員會在西元2018年對公政公約第6條做出第36號一般意見的拘束力解釋，對應到我國刑法架構，所謂最嚴重的罪行是指涉及直接（確定）故意殺人的犯行，間接（不確定）故意殺人則不可以適用死刑。」
（其實，湯景華案除了死刑量刑外，仍充滿諸多疑義像是：原審判決逕以燒毀機車踏墊即推論出殺人故意、量刑事由未盡調查以及超時違法羈押等不合理之處甚至有違法之虞，請參林慈偉，《湯景華死刑案的幾個疑點：縱火即殺人？量刑未盡調查？超時違法羈押？》）
就此，或有論者認為，按36號一般性意見中所提到的「intentional killing」[11]，因國際公約及普通法系國家刑法之「intentional killing」，應係包括特定意圖犯與故意犯，而故意犯又包括直接故意與間接故意，所以此intentional killing內涵應包括我國刑法「直接故意」與「間接故意」殺人罪，進而認為最高法院於此有將「intentional」誤認為「直接故意」之可能。
不過，誠如前面提到，若從我國裁判實務就情節最嚴重的罪行限定於「直接故意殺人的犯行」的見解嬗遞可知，倒也不是說其中「蓄意」要對應到一般性意見中哪個英文單詞，然後就認定情節重不重大、嚴不嚴重。
這樣限定於「直接故意殺人的犯行」的結論，是經過十餘年的解釋演變，基於人權事務委員會及其相關解釋，盡可能地嚴格適用並採狹義解釋而來。
更何況，人權事務委員會也強調，因為公政公約第6條第6項的立場是，廢除死刑這件事，對於尚未完全廢除死刑的締約國，是一條不可逆轉的道路[12]。
因此，若我國裁判實務若再「逆向解釋」成：情節最嚴重犯行的概念範圍包含「間接故意殺人」。那麼，這種狀況無疑事實上擴大死刑的適用範圍，反而有牴觸公政公約第6條的目的和宗旨的問題。
附帶一提，我國最高法院就「情節最嚴重之罪行」這個要件，也有進一步作出本土化的闡釋並提供檢視步驟，而不僅限定指涉於直接故意殺人的犯行而已。
像是有最高法院判決即認為，並非所有「無理剝奪他人生命」罪名之犯行都當然構成「情節最嚴重之罪行」這還要考量到與犯罪行為本身相關的事項，是否已達最嚴重程度，方足當之。
比方說，犯罪行為動機是否具倫理特別可責性（例如嗜血殺人魔、謀財害命、性癮摧花或其他卑鄙動機等）、犯罪手段或情節具特別殘暴性、行為結果具嚴重破壞性、危害性等（參考最高法院105年度台上字第984號刑事判決）。
非常巧合地，最高法院的態度演變，也與人權事務委員會在36號一般性意見中所提到的「所有涉及適用死刑的案件中，判決法院必須考慮罪犯的個人情況、犯罪的具體情節，包括具體的減刑因素」具體嚴格解釋的提示趨向一致[13]。
依此可知，人權公約的解釋和台灣裁判實務的發展是不謀而合。
「情節最嚴重的罪行」不等於必然死刑？
在此仍須提醒的是，在我國的刑事法架構下，犯情節最嚴重之罪行，也不代表就非死刑不可，因為情節最嚴重之罪行只是一種最低度的要求，是一種限制條款而非准許條款，只是得以選擇死刑的「必要條件」而非「充分條件」。
死刑的裁量，還需要通過我國刑法量刑規定的檢驗，也就是量刑包括死刑的量刑，還必須考量刑法第57條[14]，乃至於實務所發展出來的「改善更生可能性」此一特別迴避死刑事由（過去所講的「教化可能性」）。
而在程序上，更應符合公政公約所有的保障規定，尤其是公約第7條的酷刑禁止條款和第14條的公平審判條款；這些條款與公政公約第6條相互結合之後，也就成為判處死刑的程序保障[15]。
反觀，如果不注意公政公約的限制規定，並對量刑作出細緻化的檢視，那麼恐怕連攜子自殺、因爲長照壓力下而殺掉老伴/被照顧者，這類符合「殺人且造成生命喪失」的情況，通通也都會變成情節最嚴重的罪行，而落入判死的結局。
依此可知，公政公約非常嚴格限縮解釋所謂「情節最嚴重之罪行」，並盡可能迴避死刑的適用，並透過刑事法上量刑因子的層層篩檢，均有其恤刑、謹慎用刑、減少使用死刑等意義所在。
而持符合「情節最嚴重之罪行」就要判死的說法，除了有以人權公約之名、行殺戮之實的「人權自助餐」疑慮外，恐怕也是因不了解整個聯合國人權體系是「反對死刑、限制死刑使用」，且公政公約相關規定的嚴格解釋精神所致吧。
[1] 公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（下稱 「兩公約施行法」） 第3條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」
[2] 公政公約第6條：「一、人人皆有天賦之生存權。此種權利應受法律保障。任何人之生命不得無理剝奪。二、凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。死刑非依管轄法院終局判決，不得執行。三、生命之剝奪構成殘害人群罪時，本公約締約國公認本條不得認為授權任何締約國以任何方式減免其依防止及懲治殘害人群罪公約規定所負之任何義務。四、受死刑宣告者，有請求特赦或減刑之權。一切判處死刑之案件均得邀大赦、特赦或減刑。五、未滿十八歲之人犯罪，不得判處死刑；懷胎婦女被判死刑，不得執行其刑。六、本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」
[3] 公政公約的執行監督機構為人權事務委員會，其作成公政公約相關一般性意見乃解釋公政公約的權威解釋。張文貞老師曾為文指出，從過去公約內容的體系化及完整化進程的觀察，乃至於跨國司法實踐經驗來看，一般性意見作為「演進中的法」，已然是國際人權公約的權威解釋。參見：張文貞，〈演進中的法：一般性意見作為國際人權公約的權威解釋〉，《台灣人權學刊》，1卷2期，2012年6月，頁35、40。
[4] 公政公約第36號一般性意見第33段：「第六條第二項嚴格限制死刑的適用，首先限於尚未廢除死刑的締約國，其次 限於情節最重大之罪。鑑於在一項載有生命權的文書中規範死刑適用具有異常性質，第二項的內容必須作狹義解釋。」原文為：“Paragraph 2 of article 6 strictly limits the application of the death penalty, firstly, to States parties that have not abolished the death penalty, and secondly, to the most serious crimes. Given the anomalous nature of regulating the application of the death penalty in an instrument enshrining the right to life, the contents of paragraph 2 have to be narrowly construed.” 此意旨亦可見於人權事務委員會先前之個人申訴決定，譬如：Judge v. Canada (CCPR/C/78/D/829/1998), para. 10.5: “ The Committee acknowledges that by interpreting paragraphs 1 and 2 of article 6 in this way, abolitionist and retentionist States parties are treated differently. But it considers that this is an inevitable consequence of the wording of the provision itself, which, as becomes clear from the Travaux Préparatoires, sought to appease very divergent views on the issue of the death penalty, in an effort at compromise among the drafters of the provision. The Committee notes that it was expressed in the Travaux that, on the one hand, one of the main principles of the Covenant should be abolition, but on the other, it was pointed out that capital punishment existed in certain countries and that abolition would create difficulties for such countries. The death penalty was seen by many delegates and bodies participating in the drafting process as an "anomaly" or a "necessary evil". It would appear logical, therefore, to interpret the rule in article 6, paragraph 1, in a wide sense, whereas paragraph 2, which addresses the death penalty, should be interpreted narrowly.”
[5] 林鈺雄，〈2013年刑事程序法發展回顧：從國際人權公約內國法化的觀點出發〉，《臺大法學論叢》，43卷特刊，2014年11月，頁1270-1271。
[6] 就此，吳燦法官即曾為文指出，我國刑法上之故意，依刑法第13條第1項、第2項之規定，分為直接故意（又稱確定故意）與間接故意（又稱不確定故意）二種。而刑法第13條第2項之間接故意，與第14條第2項之疏虞過失，在英美法上，合稱為「不注意」（Recklessness），直接故意與間接故意兩者性質、態樣既非相同，其惡性之評價當非無輕重之別，自影響於行為人責任及量刑結果。請參吳燦，〈「教化可能性」於死刑案件量刑之定位〉，《檢察新論》，23期，2018年2月，頁17。
[7] 例見：廖福特，〈「公民與政治權利國際公約」國內法化之影響：最高法院死刑相關判決之檢視〉，《臺大法學論叢》，43卷特刊，2014年11月，頁927；吳燦，〈「教化可能性」於死刑案件量刑之定位〉，《檢察新論》，23期，2018年2月，頁17；王皇玉，〈死刑量刑準則之意義〉，《台灣法學雜誌》，347期，2018年7月，頁83-84；謝煜偉，〈聯合國人權事務委員會關於公政公約第6條生命權提出之第36號一般性意見（CCPR/C/GC/36）對我國死刑量刑基準的影響（一）〉，《法務通訊》，3026期，2020年10月，頁4；朱石炎，〈公政公約第六條之最新詮釋〉，2019年4月11日，載於：https://www.taedp.org.tw/story/10472。
[8] 又如最高法院106年度台上字第3732號刑事判決【陳勇志案】：「另2次因不確定故意之殺人行為，與本案為『情節最重大之罪』有何關聯？遽採為認定上訴人此部分所為係犯『情節最重大之罪』之論據，復未逐一審酌刑法第57條所列各款事項，遽量處上訴人死刑，有調查未盡、判決理由不備之違法。」、最高法院108年度台上字第3830號刑事判決【莊嘉億案】：「刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑範圍，且無違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無裁量權濫用之情形，自不得任意指為違法。原判決於量刑時，審酌莊嘉億殺人之犯意係出於間接、不確定故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接、確定故意，且其殺人手段係以不作為之方式為之，而非施以強暴之積極作為手段直接剝奪A女生命，其惡性評價尚非無輕重之別，雖使被害人家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，然其本件不作為之殺人犯行，尚難評價為情節最重大之罪」。
[9] Human Rights Committee, General Comment No. 36 (2018) on Article 6 of the International Covenant on Civil and Political Rights, on the right to life, 30 October 2018. 附帶說明，本文所引用之36號一般性意見的中譯版本，係以我國法務部於2021年1月所公布之正體中文翻譯版本為主，就此，請參見：法務部，〈公民與政治權利國際公約第36號一般性意見正體中文版〉，《法務部人權大步走》，2021年1月29日，載於：https://www.humanrights.moj.gov.tw/17725/17730/ 17732/31916/post。
[10] 最高法院109年度台上字第940號刑事判決並於判決理由前半部整理原判決（即臺灣高等法院108年度原侵上重更三字第1號刑事判決）之理由論述如下：五、原判決關於論罪科刑部分，復已敘明：…公政公約人權事務委員會於西元2018年甫通過之第36號一般性意見，亦申明所謂「情節最重大之罪」，必須嚴格限制其適用且採狹義解釋，僅能限定於極端嚴重且涉及故意殺人之犯罪。從而，被告5人殺人之犯意係出於間接、不確定故意，而非程度上更為蓄意、嚴重之直接、確定故意，其惡性評價當非無輕重之別，雖使被害人甲女家屬痛失至親，所受心靈傷痛難以回復，然依上述說明，仍尚難評價為「情節最重大之罪」。
[11] 公政公約第36號一般性意見第35段：「「情節最重大之罪」一詞必須作嚴格解讀，僅限於涉及故意殺人的極嚴重罪行。在第六條的架構內，未直接和故意導致死亡的罪行，如謀殺未遂、貪腐及其他經濟和政治罪行、武裝搶劫、海盜行為、綁架以及毒品和性犯罪儘管具有嚴重性質，但絕不能作為判處死刑的理由。同樣地，有限度地參與或共犯即便情節最重大之罪，例如為謀殺提供實際工具，也不能作為判處死刑的理由。締約國有義務審查其刑事法律，以確保不對未構成情節最重大之罪的罪名判處死刑。締約國還應撤銷對未構成情節最重大之罪的死刑判決，並採取必要的法律程序，對此類罪行已被定罪的人重新判決。」原文為：“The term ‘the most serious crimes’ must be read restrictively and appertain only to crimes of extreme gravity, involving intentional killing. Crimes not resulting directly and intentionally in death, such as attempted murder, corruption and other economic and political crimes, armed robbery, piracy, abduction, drug and sexual offences, although serious in nature, can never serve as the basis, within the framework of article 6, for the imposition of the death penalty. In the same vein, a limited degree of involvement or of complicity in the commission of even the most serious crimes, such as providing the physical means for the commission of murder, cannot justify the imposition of the death penalty. States parties are under an obligation to review their criminal laws so as to ensure that the death penalty is not imposed for crimes which do not qualify as the most serious crimes. They should also revoke death sentences issued for crimes not qualifying as the most serious crimes and pursue the necessary legal procedures to re-sentence those convicted for such crimes.”
[12] 公政公約第36號一般性意見第50段：「第六條第六項重申的立場是，尚未完全廢除死刑的締約國應朝上一條不可逆轉的道路，在可預見的將來在事實上和法律上完全廢除死刑。死刑與充分尊重生命權不可調和。廢除死刑不僅合乎需要，而且十分必要，可以強化人性尊嚴，促進人權逐步發展。締約國採取步驟在事實上增加死刑的執行率與擴大死刑的適用範圍或減少准予特赦和減刑的數量，都牴觸第六條的目的和宗旨。」原文為：“Article 6, paragraph 6 reaffirms the position that States parties that are not yet totally abolitionist should be on an irrevocable path towards complete eradication of the death penalty, de facto and de jure, in the foreseeable future. The death penalty cannot be reconciled with full respect for the right to life, and abolition of the death penalty is both desirable and necessary for the enhancement of human dignity and progressive development of human rights. It is contrary to the object and purpose of article 6 for States parties to take steps to increase de facto the rate and extent in which they resort to the death penalty, or to reduce the number of pardons and commutations they grant.”
[13] 公政公約第36號一般性意見第37段：「在所有涉及適用死刑的案件中，判決法院必須考慮罪犯的個人情況和犯罪的具體情節，包括具體的減刑因素。因此，唯一死刑而不給國內法院裁量權認定是否將該罪行定為應判處死刑的罪行以及是否在罪犯的特殊情況下判處死刑，屬於恣意性質。基於案件或被告的特殊情況提供權利尋求赦免或減刑，並不足以取代司法機關在適用死刑時有裁量權之需要。」原文為：“In all cases involving the application of the death penalty, the personal circumstances of the offender and the particular circumstances of the offence, including its specific attenuating elements must be considered by the sentencing court. Hence, mandatory death sentences that leave domestic courts with no discretion on whether or not to designate the offence as a crime entailing the death penalty, and on whether or not to issue the death sentence in the particular circumstances of the offender, are arbitrary in nature. The availability of a right to seek pardon or commutation on the basis of the special circumstances of the case or the accused is not an adequate substitute for the need for judicial discretion in the application of the death penalty.”
[14] 刑法第57條：「科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度。」
[15] 林鈺雄，〈2013年刑事程序法發展回顧：從國際人權公約內國法化的觀點出發〉，《臺大法學論叢》，43卷特刊，2014年11月，頁1272。就程序保障之部分，亦即公政公約第14條、第7條酷刑禁止，與第6條生命權保障等規定之連結，亦可參見：公政公約第36號一般性意見第41段、第42段、第52段等重要段落。